PROCESSO Nº          : 2023/6040/505599

CONSULENTE           : TECGYN COM. E REP. DE APARELHOS MÉDICOS E ODONTOLÓGICOS LTDA.

CONSULTA Nº 07/2024

A empresa supra, estabelecida em Goiânia - GO, possui como atividade econômica principal o comércio atacadista de produtos odontológicos (CNAE 4645-1/03), conforme documento a fls. 03.

Cita decisões judiciais sobre a diferença de alíquotas para venda para consumidor final não contribuinte e formula a presente

CONSULTA:

1. Qual a interpretação do Estado a respeito dessa temática? Exige-se das empresas do Simples Nacional, que efetuarem venda interestadual para consumidor final não contribuinte localizados neste Estado a diferença de alíquota?

INTERPRETAÇÃO:

É importante ressalvar que a consulente não afirmou, em sua inicial, que não se encontra sob ação fiscal. Por consequência, a espontaneidade do contribuinte só se opera se formulada antes do procedimento fiscal, nos termos do art. 78, II, da Lei n. 1.288/01, bem como não é conhecida e deixa de produzir os efeitos que lhe são próprios, de acordo com o art. 33, I, do Anexo Único ao Decreto n. 3.088/07:

Art. 78. A consulta formaliza a espontaneidade do contribuinte, em relação à espécie consultada, exceto quando:

(...)

II – formulada após o início do procedimento fiscal ou versar sobre ilícito tributário do qual decorreu falta de recolhimento de tributo;(...)

Parágrafo único. É liminarmente indeferido, por despacho fundamentado, o pedido de consulta que versar sobre situações descritas nos incisos anteriores.

Art. 33 -A Consulta não é conhecida e deixa de produzir os efeitos que lhe são próprios quando:

I – formulada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com o fato de seu objeto, ou depois de vencido o prazo legal para cumprimento da obrigação a que se referirem;

O tema central dos presentes autos é o diferencial de alíquota de ICMS, comumente expressado pela sigla “DIFAL/ICMS”, ou apenas “DIFAL”.

Tal termo, portanto, não se refere a um tributo. Trata-se, na verdade, de uma MODALIDADE de cálculo do ICMS, instituído para promover a justiça fiscal e repartir o valor do imposto entre os Estados de origem e de destino da mercadoria. O imposto aqui tratado é o ICMS, cuja lei complementar reguladora é a no 87/1996 (Lei Kandir).

O diferencial de alíquota, como o nome já́ sugere, se refere à diferença entre a alíquota interna estabelecida em Lei (no caso do Estado do Tocantins é o Código Tributário Estadual – Lei Estadual nº 1.287/01) e a alíquota interestadual estabelecida pelo Senado Federal.

Nesse sentido, como bem delineado no voto do eminente Ministro Edson Fachin quando do julgamento do RE 970821 / RS:

O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre as alíquotas interestadual e interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações entre entes federados. Complementa-se o valor do ICMS devido na operação. Ocorre, portanto, a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o valor total devido na operação interestadual.

Não se trata de novo imposto, cuja competência para estabelecê-lo seria da União mediante Lei Complementar (art. 154, I, da CF), mas do já conhecido Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, cuja competência para instituição é dos Estados, a teor do art. 155, II, da CF.

Retomando a temática da alíquota, o art. 27 da Lei Estadual número 1.287/01 – Código Tributário do Estado do Tocantins – CTE/TO estabeleceu um feixe de alíquotas variando de 4% a 27%. Ou seja, alíquota, por óbvio, é estabelecida em Lei específica, qual seja o CTE/TO.

Veja-se o teor da norma gaúcha que deu origem à tese fixada no Tema número 517:

Art. 24. O imposto será pago em estabelecimento bancário credenciado, na forma e nos prazos previstos em regulamento. (...) §8º O imposto será pago antecipadamente, total ou parcialmente, no momento da entrada no território deste Estado, nos recebimentos de mercadorias de outra unidade da Federação. §9º. Relativamente ao imposto devido conforme o disposto no §8º deste artigo, o Poder Executivo poderá, nas condições previstas em regulamento: I - rever exceções por mercadoria, serviço, operação, prestação, atividade econômica ou categoria de contribuintes; II - autorizar que o pagamento seja efetuado em prazo posterior.

De se notar a semelhança dos dispositivos, inclusive a ausência de qualquer referência a optante do SIMPLES.

E assim é, por inexistir obrigatoriedade de ser disposto em Lei, diferença de tratamento aos optantes do SIMPLES quando do estabelecimento do DIFAL, por observância do art. 13, §1º, da LC 123/2006, veja-se:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (...) § 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (...) XIII - ICMS devido: (...) h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;(grifei)

De se rememorar que analisando a norma gaúcha, extremamente semelhante à norma tocantinense, o STF decidiu pela constitucionalidade da cobrança do DIFAL para empresa optante do SIMPLES, fixando a seguinte tese:

Tema 517 – É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.

Nesse sentido, pouco importa quem seja o consumidor final ou integrante da cadeia de comercialização do produto, ela se submete ao pagamento do diferencial de alíquotas, não por força do Regulamento do ICMS do Estado do Tocantins, mas por força da própria Lei Complementar 123/06 e do CTE/TO.

Em seu voto, o RELATOR, Min. Edson Fachin, claramente valida a sistemática, veja-se:

“Não há como reputar existente vício formal na espécie, porquanto a Lei Complementar 123/2006 expressamente autoriza a cobrança de diferencial de alíquota (...).”

Assim, o arcabouço normativo que permite a exigência do diferencial de alíquotas de ICMS em solo tocantinense é composto da Lei Complementar 123/2006 (especialmente o seu art. 13, § 1º, XIII, "h"), o CTE/TO e o RICMS/TO. Confira-se o disposto no artigo 27, inciso V, alínea “d”, da Lei n. 1.287/01:

Art. 27. As alíquotas do imposto são: Vide Lei nº 1.375/2003 (...)

V – equivalentes à diferença entre a alíquota interna utilizada neste Estado e a alíquota interestadual aplicada no Estado de origem, relativamente à: (...)

d) saída, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado. (Redação dada pela Lei 3.019 de 30.09.15). Produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016.

Diante do exposto, o Estado do Tocantins exige a cobrança, por determinação legal (lei vigente), do Diferencial de Alíquotas relativamente às saídas interestaduais de empresas optantes do Simples Nacional, nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado.

À Consideração Superior.

DTRI/DGT/SEFAZ - Palmas/TO, 28 de janeiro de 2024.