PROCESSO Nº          : 2025/6040/502297

CONSULENTE           : F & F DISTRIB. DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA

 

CONSULTA Nº 29/2025

 

EXTENSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL DA LEI N° 1.790/2007 COM A REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PRECONIZADA PELO § 9º DO ART. 49 DO RICMS/TO: O art. 5º da Lei nº 1.790, de 15 de maio de 2007 é translúcido ao prescrever que “O beneficiário desta Lei não recebe outros incentivos fiscais previstos na legislação estadual que reduzam carga tributária”. (Redação dada pela Lei nº 2.671, de 19.12.12) efeitos a partir de 1º de janeiro de 2013.

EXPOSIÇÃO FÁTICA:

A empresa em epígrafe, devidamente qualificada nos autos e estabelecida em Palmas - TO, tem como atividade econômica principal o comércio atacadista de produtos farmacêuticos.

Aduz que possui os benefícios fiscais descritos na Lei n. 1.790/2007, a qual garante o crédito presumido, de forma que a carga tributária efetiva do ICMS resulte na aplicação dos percentuais de 3% nas operações internas, 1% nas interestaduais e a redução de base de cálculo nas operações de importação de mercadorias para revenda, resultando na aplicação da carga tributária de 1%.

Alega que o § 1º do art. 2º da Lei 1.790/2007 preconiza que a base de cálculo para os demais produtos será definida na legislação tributária do Estado do Tocantins. O § 9º do art. 49 do RICMS/TO informa que a base de cálculo será reduzida em 10%, não podendo resultar em carga de ICMS inferior a 7%.

Entendeu ser possível a aplicação simultânea das normas em suas operações, utilizando-se da redução da base de cálculo de 10% nos medicamentos genéricos beneficiados pelo regime especial concedido.

Diante do exposto, formula a presente

CONSULTA:

1. É correto o entendimento da aplicação da redução da base de cálculo de 10%, previsto no § 9º do art. 49 do RICMSTO, sobre as operações beneficiadas pelo Regime Especial da Consulente, baseado na Lei nº 1.790/2007, que garante crédito presumido, de forma que a carga tributária efetiva do ICMS resulte na aplicação dos percentuais de 3% nas operações internas, 1% nas interestaduais e a redução de base de cálculo nas operações de importação de mercadorias para revenda, resultando na aplicação da carga tributária de 1%, nas operações com medicamentos genéricos ou similares?

INTERPRETAÇÃO:

É importante ressalvar que a consulente não afirmou, em sua inicial, que não se encontra sob ação fiscal.

Por consequência, a espontaneidade do contribuinte só se opera se opera se formulada antes de procedimento fiscal, nos termos do art. 78, II, da Lei n. 1.288/01, bem como não é conhecida e deixa de produzir os efeitos que lhe são próprios, de acordo com o art. 33, I, do Anexo Único ao Decreto 3.088/07:

Art. 78. A consulta formaliza a espontaneidade do contribuinte, em relação à espécie consultada, exceto quando:

(...)

II – formulada após o início do procedimento fiscal ou versar sobre ilícito tributário do qual decorreu falta de recolhimento de tributo;

III – versar sobre disposição claramente expressa na legislação tributária ou sobre questão de direito já resolvida por decisão administrativa ou judicial definitiva, publicada há mais de trinta dias da apresentação da consulta;

Parágrafo único. É liminarmente indeferido, por despacho fundamentado, o pedido de consulta que versar sobre situações descritas nos incisos anteriores.

Art. 33 -A Consulta não é conhecida e deixa de produzir os efeitos que lhe são próprios quando:

I – formulada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com o fato de seu objeto, ou depois de vencido o prazo legal para cumprimento da obrigação a que se referirem;

O cerne da consulta é a possiblidade ou não da utilização do benefício fiscal da redução da base de cálculo de 10%, disposta no § 7º do art. 49 do RICMSTO com as preconizadas pela Lei nº 1.790/2007.

O art. 1º do RICMS/TO elenca os benefícios fiscais concedidos:

Art. 1º Nos termos dos arts. 5º e 7º da Lei 1.287, de 28 de dezembro de 2001, que dispõe sobre o Código Tributário Estadual, concernente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, são concedidos aos contribuintes regularmente inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS, os seguintes benefícios fiscais:

I – isenção;

II – suspensão;

III – diferimento;

IV – redução de base de cálculo;

V – crédito presumido.

Parágrafo único. Os benefícios fiscais elencados neste artigo alcançam as operações realizadas por pessoa física quando expressamente previstos nos dispositivos deste Regulamento. (Redação dada pelo Decreto 4.143, de 13.08.10).

O Supremo Tribunal Federal em vários julgados, cujo tema central é a discussão sobre o estorno dos créditos de ICMS relativo às operações anteriores, quando as operações subsequentes ocorrem com redução da base de cálculo do imposto, consolidou jurisprudência no sentido de que a redução parcial da base de cálculo deve ser entendida como isenção parcial do tributo.

Tal posicionamento foi firmado a partir do julgamento do Recurso Extraordinário nº 174.478-SP, em 17.03.2005, cuja ementa transcreve-se a seguir:

“EMENTA: TRIBUTO. Imposto sobre Circulação de Mercadorias. ICMS. Créditos relativos à entrada de insumos usados em industrialização de produtos cujas saídas foram realizadas com redução da base de cálculo. Caso de isenção fiscal parcial. Previsão de estorno proporcional. Art. 41, inc. IV, da Lei estadual nº 6.374/89, e art. 32, inc. II, do Convênio ICMS nº 66/88. Constitucionalidade reconhecida. Segurança denegada. Improvimento ao recurso. Aplicação do art. 155, § 2º, inc. II, letra "b", da CF. Voto vencido. São constitucionais o art. 41, inc. IV, da Lei nº 6.374/89, do Estado de São Paulo, e o art. 32, incs. I e II, do Convênio ICMS nº 66/88”.

Pois bem, é cediço que as normas que versem sobre isenção (ainda que parcialmente), suspensão ou exclusão do crédito tributário e dispensa do cumprimento de obrigações acessórias devem ser interpretadas literalmente, nos estritos termos do art.111, II, Código Tributário Nacional.

O significado de interpretação literal disposto pelo CTN é no sentido da proibição de interpretação ampliativa. Segundo a lição de Hugo de Brito Machado a isenção é uma exceção à regra de tributação, a ela aplica-se o princípio geral de hermenêutica segundo o qual as exceções são interpretadas restritivamente. (in Curso de Direito Tributário, 15.ª Ed. Malheiros, São Paulo, 1999, pp. 88 e 89).

Os Tribunais Superiores, no mesmo sentido, entendem não ser possível uma ampliação de benefício fiscal em face do artigo 111 do CTN. Como exemplo, transcrevo Ementa elucidativa extraída do STJ:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CÂMBIO NAS IMPORTAÇÕES. DECRETO-LEI N. 2.434, DE 19 DE MAIO DE 1988, ARTIGO. 6. A isenção tributária, como o poder de tributar, decorre do jus imperii estatal. Desde que observadas as regras pertinentes da Constituição Federal, pode a lei estabelecer critérios para o auferimento da isenção, como no caso in judicio. O real escopo do artigo 111 do CTN não é o de impor a interpretação apenas literal a rigor impossível mas evitar que a interpretação extensiva ou outro qualquer princípio de hermenêutica amplie o alcance da norma isentiva. Recurso provido, por unanimidade. (Resp 14.400/SP, 1ªT., rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 20-11-1991).

Assim sendo, para que o contribuinte possa obter os benefícios fiscais dispostos na Lei 1.790/2007 com a redução da base de cálculo disposta no RICMS/TO, necessário e indispensável que não haja nenhuma vedação legal para tal mister.

A consulente cita os seguintes dispositivos constantes na Lei nº 1.790/2007, que concede incentivo fiscal ao contribuinte com atividade econômica no comércio atacadista de produtos farmacêuticos e hospitalares

Art. 1o Ao contribuinte do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, com atividade econômica no comércio atacadista de produtos farmacêuticos e hospitalares, é concedido: (Redação dada pela Lei nº 3.005 de 22.09.15).

I – crédito fiscal presumido, de forma que a carga tributária efetiva do ICMS resulte da aplicação dos percentuais de: (Redação dada pela Lei nº 3.005 de 22.09.15).

c) 3% nas operações internas; (Redação dada pela Lei nº 3.005 de 22.09.15).

d) 1% nas operações interestaduais; (Redação dada pela Lei nº 3.005 de 22.09.15).

I – redução da base de cálculo nas operações que importem do exterior mercadorias para revenda, de forma que a carga tributária do ICMS resulte da aplicação de 1%; (Redação dada pela Lei nº 2.671, de 19.12.12) efeitos a partir de 1º de janeiro de 2013.

Art. 2º A base de cálculo para os fins de substituição tributária é: (Redação dada pela Lei nº 3.005 de 22.09.15).

§1º Para os demais produtos, a base de cálculo é a definida na legislação tributária do Estado do Tocantins. (Redação dada pela Lei nº 3.005 de 22.09.15).

Entretanto, o art. 5º da lei supra é enfático ao prescrever a impossibilidade de cumulação de benefícios fiscais:

Art. 5º O beneficiário desta Lei não recebe outros incentivos fiscais previstos na legislação estadual que reduzam carga tributária. (Redação dada pela Lei nº 2.671, de 19.12.12) efeitos a partir de 1o de janeiro de 2013.

Ademais, a base de cálculo reduzida em 10% disposta no art. 49 do RICMSTO somente pode ser utilizada pelo estabelecimento importador ou o industrial fabricante, na qualidade de substituto tributário.

Art. 49. O estabelecimento importador ou o industrial fabricante remetente é responsável, na qualidade de contribuinte substituto, pela retenção e recolhimento do imposto devido relativo às operações subseqüentes ou à entrada para uso ou consumo do destinatário dos produtos farmacêuticos relacionados no Anexo XXI deste Regulamento. (Convênio ICMS 76/94, revogado pelo Convênio 234/17, efeitos a partir de 01 de janeiro de 2018).

§9º A base de cálculo prevista neste artigo é reduzida em 10%, não podendo resultar em carga de ICMS inferior a 7%. (Convênio ICMS 37/14) (Redação dada pelo Decreto 5.137 de 30.10.14).

A consulente é uma atacadista de produtos farmacêuticos (não é importadora e tampouco fabricante), a qual assumiu a qualidade de contribuinte substituto tributário, em relação às operações subsequentes, por força do TARE nº 3625/2022, em estrita obediência à Lei nº 1.790/2007, a qual veda o acúmulo de benefícios fiscais.

A impossibilidade de extensão de benefício fiscal à contribuinte não alcançado pela norma tributária é sedimentada pelos STJ e STF, conforme esclarecedoras Ementas, ora transcritas:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BENEFÍCIO FISCAL. EXTENSÃO A CONTRIBUINTE NÃO ALCANÇADO PELA NORMA TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não é possível estender benefício fiscal a terceiro não alcançado pela norma legal, tendo em vista o princípio da estrita legalidade tributária (art. 150, § 6o. da CF/1988 e art. 111 do CTN).

2. A declaração de inconstitucionalidade não aproveitaria à impetrante, em vista da inadmissibilidade se estender os benefícios previstos no citado dispositivo legal, à hipóteses não previstas em norma que deixa de existir. Ressalte-se que o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR INDEFERIDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO, FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA.

I - A controvérsia dos autos diz respeito à possibilidade de se incluir a empresa ora impetrante nos benefícios fiscais instituídos pela Lei n. 12.715/2012 - INOVAR-AUTO.

II - A concessão de benefício fiscal é função atribuída pela Constituição Federal ao legislador, que deve editar lei específica, nos termos do art. 150, § 6°. A mesma ratio permeia o art. 111 do CTN, o qual impede que se confira interpretação extensiva em matéria de exoneração fiscal. Não há,portanto, fumus boni iuris para a concessão de liminar.

III - A jurisprudência do STJ é firme quanto à impossibilidade de o intérprete estender benefício fiscal à hipótese não alcançada pela norma legal (cf. RMS n. 40.536/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/11/2013, DJe 9/12/2013; AgRg no REsp n. 1.226.371/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10.5.2011; REsp n. 1.116.620/BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 25.8.2010; REsp n. 1.140.723/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010).

TRIBUTÁRIO. BENEFÍCIO FISCAL. EXTENSÃO A CONTRIBUINTE NÃO ALCANÇADO PELA NORMA TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Cuida-se de Agravo Regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao Recurso Ordinário em Mandado de Segurança mediante o qual pretende a impetrante usufruir de benefício fiscal previsto em lei estadual que não alcança sua situação jurídica.

2. A concessão de tal vantagem é função atribuída pela Constituição Federal ao legislador, que deve editar lei específica, nos termos do art. 150, § 6. A mesma ratio permeia o art. 111 do CTN, o qual impede que se confira interpretação extensiva em matéria de exoneração fiscal.

3. A orientação do STJ é firme quanto à impossibilidade de o intérprete estender benefício fiscal a terceiro não alcançado pela norma legal (cf. AgRg no REsp 1.226.371/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 3.5.2011, DJe 10.5.2011; REsp 1.116.620/BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9.8.2010, DJe 25.8.2010; REsp 1.140.723/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 2.9.2010, DJe 22.9.2010).

4. Na mesma linha encontra-se a jurisprudência do STF, para quem o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo a fim de estender benefício fiscal (cf. RE 596.862 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 7.6.2011; ADI 1851 MC, Relator Min. Ilmar Galvão, Tribunal

CONCLUSÃO

O entendimento esposado pela consulente está absolutamente incorreto. O artigo 5º da Lei nº 1.790/2007 é taxativo ao prescrever que o beneficiário desta Lei não recebe outros benefícios fiscais previstos na legislação que reduzam a sua carga tributária.

À Consideração Superior.

DTRI/DGT/SEFAZ - Palmas/TO, 24 de junho de 2025.

Rúbio Moreira AFRE IV – Mat. 324455     De acordo.     José Wagner Pio de Santana Diretor de Tributação     Paulo Augusto Bispo de Miranda Superintendente de Administração Tributária