PROCESSO Nº : 2019/7160/500166
REQUERENTE : CALTA CALCÁRIO TAGUATINGA LTDA.
CONSULTA Nº 21/2023
1. A empresa supra, localizada em Taguatinga - TO, tem como atividade econômica principal a extração de minerais para fabricação de adubos, fertilizantes e produtos químicos, conforme TARE 1.392/2003 (fls. 19).
2. Aduz que optou por adquirir energia elétrica destinada à industrialização dos seus produtos no Ambiente de Contratação Livre, através dos mecanismos regulados pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), Operador Nacional do Sistema (NOS) e Câmara de Comercialização de Energia (CCEE).
3. Neste modelo, é certo que, eventualmente, será necessário adquirir o insumo em outra unidade da Federação.
4. Afirma que possui TARE para fruição dos benefícios da Lei n. 1.385/03 e que não está sob nenhuma intimação ou ação fiscal que impeça a espontaneidade da consulta.
5. Posto isso, formula a presente
CONSULTA:
6. Em caso de aquisição de energia elétrica em outro Estado da Federação, para utilização do processo industrial realizado pela Consulente, há incidência de ICMS na respectiva operação interestadual?
6.1. Se a resposta à pergunta anterior for positiva, quem será o responsável tributário pela cobrança e recolhimento do ICMS aos cofres do Estado do Tocantins? O Fornecedor, sediado em outro Estado, ou o destinatário, sediado no Estado do Tocantins?
6.2. Se o responsável tributário for a Consulente, titular real dos benefícios da Lei Estadual n. 1.385/2003, por força do Termo de Acordo de Regime Especial n. 1.392/2003, esta faz jus à isenção consignada no inciso I, alínea “d”, art. 4º, da Lei Estadual n. 1.385/2003 c/c o disposto na Cláusula Sexta do TARE n. 1.392/2003?
INTERPRETAÇÃO:
7. Preliminarmente, cumpre ressaltar que a competência da Diretoria de Tributação abrange a interpretação da legislação em tese, cabendo à verificação da adequação da norma ao caso concreto exclusivamente à autoridade fiscalizadora ou julgadora.
8. Pois bem, é imprescindível a análise conjunta de diversos comandos normativos para a obtenção da resposta almejada.
9. A matéria, com fulcro na Magna Carta e na L.C n. 87/96, está regulada na Lei n. 1.287/01 (Código Tributário do Estado do Tocantins) e legislações supervenientes. Dentre as quais, destaco:
Seção I - Da Incidência
Art. 3º O imposto incide sobre:
I – as operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares;
VII – a entrada, neste Estado, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, inclusive quando não destinados à comercialização ou à industrialização;
Subseção IV - Da Substituição Tributária Relativa a Energia Elétrica
Art. 17. A empresa geradora, distribuidora ou qualquer outra que comercializar energia elétrica fica responsável pelo pagamento do imposto devido nas operações antecedentes ou subseqüentes. (Redação dada pela Lei 2.006 de 17.12.08).
§1º O imposto deve ser pago por ocasião da saída do produto dos estabelecimentos a que se refere o caput deste artigo e calculado sobre o preço praticado na operação final. (Redação dada pela Lei 2.006 de 17.12.08).
§2º Em relação à energia elétrica destinada a adquirente tocantinense para consumo, o imposto é devido a este Estado, devendo ser recolhido e pago pelo remetente. (Redação dada pela Lei 2.006 de 17.12.08).
§3º As empresas relacionadas no caput deste artigo devem observar as demais disposições estabelecidas na legislação tributária estadual. (Redação dada pela Lei 2.006 de 17.12.08).
Seção VIII - Do Fato Gerador
Art. 20. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
(...)
XIII – da entrada no território deste Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, inclusive quando não destinados à comercialização ou à industrialização;
10. Ressalte-se, como importante balizador para a competência do Estado de destino do ICMS sobre a operação interestadual de energia elétrica (Leading Case) a decisão transitada em julgado (com sede de repercussão geral) do STF (tema 0689, RE 748543):
Tema:
0689
Título:
Possibilidade de o estado de origem cobrar ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização.
Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 689 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul, para julgar improcedente o pedido inicial, e fixou a seguinte tese: "Segundo o artigo 155, § 2º, X, b, da CF/1988, cabe ao Estado de destino, em sua totalidade, o ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização, não podendo o Estado de origem cobrar o referido imposto”. Votaram neste sentido os Ministros Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Rosa Weber, Roberto Barroso e Celso de Mello. O Ministro Marco Aurélio (Relator) ficou vencido negando provimento ao recurso. O Ministro Alexandre de Moraes propôs um segundo tópico na tese de repercussão geral, para o qual não foi alcançado o quórum previsto no art. 97 da Constituição, porquanto os Ministros Gilmar Mendes e Roberto Barroso não o acompanharam nesse tópico. Os Ministros Edson Fachin, Luiz Fux e Dias Toffoli (Presidente) davam provimento ao recurso, mas fixavam tese diversa. Falaram: pelo recorrente, o Dr. Thiago Holanda González, Procurador do Estado; pelo recorrido, o Dr. Waldemar Deccache; e, pela interessada Associação Brasileira de Grandes Consumidores Livres - ABRACE, o Dr. Márcio Pina. Plenário, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020.
11. Por sua vez, a Lei n. 1.385/2003 instituiu o Programa de Industrialização Direcionada – PROINDÚSTRIA com vistas a estimular a instalação de indústrias no Estado do Tocantins. (Redação dada pela Lei 1.392 de 22.08.03).
12. Assim dispõe o inciso I, alíneas “a” e “d” do artigo 4º da Lei supra:
Art. 4º Os benefícios fiscais e os incentivos do PROINDÚSTRIA compreendem:
I – a isenção do ICMS:
a) nas operações internas, para a matéria-prima e insumos destinados aos estabelecimentos industriais beneficiários desta Lei, mantido o crédito do ICMS para o remetente;
(...)
d) sobre energia elétrica;
13. Neste sentido, a matéria foi disciplinada no RICMS/TO:
Art. 2º São isentos do ICMS:
(...)
LXXXVIII – o fornecimento de energia elétrica para estabelecimentos beneficiários do PROINDÚSTRIA, conforme a Lei 1.385/03;
14. Analisando-se o conjunto de normas supra descritas, bem como de outras insertas na legislação tributária estadual, entendo que a isenção nas operações interestaduais com energia elétrica somente se aplica se, cumulativamente:
a) for destinada a consumidor no Estado do Tocantins, para emprego em industrialização;
b) se o adquirente é estabelecimento beneficiário do PROINDÚSTRIA, conforme a Lei n. 1.385/03.
c) se as empresas que realizam operações com energia elétrica no Estado do Tocantins, ainda que na condição de substituto tributário situadas em outras unidades da Federação, necessitam estar regularmente inscritas;
d) as empresas beneficiárias do PROINDÚSTRIA (no caso em testilha, a Consulente) deve cumprir integralmente as obrigações previstas na legislação tributária estadual (incluindo-se o TARE).
CONCLUSÃO:
Questão 6: A incidência do ICMS está disciplinada no art. 3º, VII, da Lei n. 1.287/01 (Código Tributário do Estado do Tocantins).
Questão 6.1: A responsabilidade tributária está disposta no art. 17 da Lei n. 1.287/01.
Questão 6.2 e 6.3: A isenção nas operações interestaduais de energia elétrica fica condicionada ao cumprimento cumulativo dos seguintes fatores:
a) for destinada à Consulente, localizada no Tocantins, para emprego em industrialização;
b) se a adquirente é estabelecimento beneficiário do PROINDÚSTRIA, conforme a Lei n. 1.385/03. No caso em testilha, a Consulente é beneficiária, de acordo com o TARE n. 3.737/2022.
c) se as empresas que realizam operações com energia elétrica no Estado do Tocantins, ainda que na condição de substituto tributário situadas em outras unidades da Federação, necessitam estar regularmente inscritas;
d) as empresas beneficiárias do PROINDÚSTRIA (no vertente caso, a Consulente) devem cumprir integralmente as obrigações previstas na legislação tributária estadual (incluindo-se o TARE).
À Consideração Superior.
DTRI/DGT/SEFAZ - Palmas/TO, 23 de maio de 2023.
Rúbio Moreira
AFRE IV – Mat. 695807-9
De acordo.
José Wagner Pio de Santana
Diretor de Tributação
Paulo Augusto Bispo de Miranda
Superintendente de Administração Tributária