Consulta nº 013
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PROCESSO No : 2016/6040/500468
CONSULENTE : ELISEU JUNIO ROCHA ME
CONSULTA Nº 13/2016
PNEUS RECAUCHUTADOS/REMOLDADOS - NCM 4012.10.00 -ICMS NORMAL – De acordo com a Cláusula segunda do Convênio ICMS nº 92/11, que deu nova redação ao Anexo único ao Convênio ICMS nº 85/93, estão sujeitos à substituição tributária os pneumáticos, câmaras de ar e protetores de borracha, classificados nas posições 40.11 e 40.13 e na subposição 4012.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul–Sistema Harmonizado - NCM/SH. Os pneumáticos recauchutados ou usados classificados na subposição 4012.10.00 (não localizadas na Tabela de Incidência do IPI – TIPI) não estão abarcados pelo referido Convênio. Destarte, não se sujeitam à substituição tributária.
EXPOSIÇÃO:
A empresa em epígrafe, CNPJ nº 10.929.530/0001-72, é estabelecida no Estado de Minas Gerais, e tem como atividade principal o comércio por atacado e varejo de pneumáticos e câmara de ar - CNAE 4530-7/02.
Aduz que, no exercício regular de suas atividades, comercializa com contribuintes localizados no Estado do Tocantins pneus recauchutados/remoldados (NCM 4012.1000) de motocicletas e automóveis.
Afirma que, desde 2012, vem sendo compelido a recolher a substituição tributária sobre estes referidos pneus, no Posto Fiscal de Talismã.
Assevera que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado por apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta.
Diante disso, requer a seguinte
CONSULTA:
1) As mercadorias constantes na NCM 4012.1000, pneus recauchutados/remoldados de motocicleta e automóveis estão sujeitos ao regime de substituição tributária ou a qualquer outro tipo de antecipação do imposto no Estado do Tocantins?
2) Caso seja indevida a cobrança de substituição tributária sobre os pneus recauchutados/remoldados (NCM 4012.1000) tem a consulente direito à restituição dos valores já recolhidos ao Estado do Tocantins.
RESPOSTAS:
1) Para fins de esclarecimento, destaca-se que a responsabilidade pela classificação do produto na NCM é do contribuinte e a competência decisória é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
A sujeição de uma mercadoria ao regime de substituição tributária exige o cumprimento simultâneo de duas condições: a primeira é a correta adequação da classificação fiscal (NCM/SH) da mercadoria àquela prevista na legislação estadual, no protocolo ou convênio; e a segunda é a adequação da descrição da mercadoria à descrição utilizada no dispositivo legal que instituir o regime. Ou seja, para que uma mercadoria se sujeite ao regime de substituição tributária, a classificação na NCM/SH e a descrição da mercadoria devem estar de acordo com a legislação.
Pois bem, o Estado do Tocantins veio dispor sobre a Substituição Tributária nas operações com Pneumáticos, Câmaras de Ar e Protetores, conforme o Art. 50 do RICMS/TO, aprovado pelo Decreto 2.912/2006, com base nos Convênios ICMS 85/93 e 92/11.
Art. 50. O estabelecimento importador ou o industrial fabricante remetente é responsável, na qualidade de contribuinte substituto, pela retenção e recolhimento do imposto devido pelas subsequentes saídas ou entradas com destino ao ativo imobilizado ou ao consumo, nas operações interestaduais com pneumáticos, câmaras de ar e protetores de borracha, classificados nas posições 40.11 e 40.13 e na subposição 4012.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul - Sistema Harmonizado (NCM/SH), relacionados no Anexo XXI deste Regulamento. (Convênio ICMS 85/93 e 92/11) (Redação dada pelo Decreto 4.477, de 17.01.12).
§ 7o O disposto neste artigo aplica-se também aos pneus novos ou usados, submetidos a processo de renovação, recondicionamento ou beneficiamento.” (NR) (Redação dada pelo Decreto 3.442, de 30.07.08).
O Convênio ICMS nº 92/11 deu nova redação à Cláusula primeira do Convênio ICMS nº 85/93:
Cláusula primeira Osdispositivos a seguir enumerados do Convênio ICMS 85/93 , de 10 de setembro de 1993, passam a vigorar com a seguinte redação:
I - o caput da cláusula primeira:
"Cláusula primeira: Nas operações interestaduais com pneumáticos, câmaras de ar e protetores de borracha, classificados nas posições 40.11 e 40.13 e na subposição 4012.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul – Sistema Harmonizado - NCM/SH -, de que trata o Anexo Único, fica atribuída ao estabelecimento importador e ao estabelecimento industrial fabricante a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS – devido nas subseqüentes saídas ou entradas com destino ao ativo imobilizado ou ao consumo dos produtos mencionados nesta cláusula.";
Já a Cláusula segunda do Convênio ICMS 92/11, assim dispõe:
Cláusula segunda: Fica acrescido o Anexo Único ao Convênio ICMS 85/93 com a seguinte redação:
"ANEXO ÚNICO
Item |
NCM/SH |
DESCRIÇÃO |
MVA-ST original (%) |
1
|
40.11
|
Pneus, dos tipos utilizados em automóveis de passageiros (incluídos os veículos de uso misto - camionetas e os automóveis de corrida
|
42
|
2
|
40.11
|
Pneus, dos tipos utilizados em caminhões (inclusive para os fora-de-estrada), ônibus, aviões, máquinas de terraplenagem, de construção e conservação de estradas, máquinas e tratores agrícolas, pá-carregadeira |
32
|
3
|
40.11
|
Pneus para motocicletas
|
60
|
O Anexo I à Lei No 1.287, de 28 de dezembro de 2001, em seu item 15, como não poderia deixar de ser, assevera quais são os produtos sujeitos à substituição tributária, nas operações subsequentes:
15 |
PNEUMÁTICOS, CÂMARAS DE AR E PROTETORES DE BORRACHA |
O Anexo XXI do RICMS, em atendimento aos Convênios ICMS 85/93 e 92/11 reproduziu o texto legal:
4. Pneumáticos, câmaras de ar e protetores de borracha, classificados nas posições 40.11 e 40.13 e na subposição 4012.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul– Sistema Harmonizado - NCM/SH. (art. 50 do RICMS e Convênios 85/93 e 92/11)( Redação dada pelo Decreto 4.477 de 17.01.12)
(Redação dada pelo Decreto 4.559 de 01.06.12).
ITEM |
Especificações da Mercadoria |
Posição Da NCM/SH |
Percentual de Agregação |
||
Alíquota |
|||||
Interna |
Interestadua |
||||
17% |
7% |
12% |
|||
4.1 |
Pneus, dos tipos utilizados em automóveis de passageiros (incluídos os veículos de uso misto - camionetas e os automóveis de corrida) |
4011 |
42% |
59,11% |
50,55% |
4.2 |
Pneus, dos tipos utilizados em caminhões (inclusive para os fora-de-estrada), ônibus, aviões, máquinas de terraplanagem, de construção e conservação de estradas, máquinas e tratores agrícolas, pá-carregadeira |
4011 |
32% |
47,90% |
39,95% |
4.3 |
Pneus de motocicleta |
4011 |
60% |
79,28% |
69,64% |
4.4 |
Outros tipos de pneus |
4011 |
45% |
62,47% |
53,73% |
4.5 |
Protetores, câmaras de ar |
4012.90 4013 |
45% |
62,47% |
53,73% |
Apesar de o § 7º
do art. 50 dispor que este
disposto aplica-se também aos pneus novos ou usados, submetidos a processo de
renovação, recondicionamento ou beneficiamento,
fato é que o item 4 do Anexo XXI do RICM não contém a NCM 4012.11.00, não se
podendo aferir o percentual de agregação sobre os produtos relativos a esta
nomenclatura.
Com relação aos pneumáticos recauchutados ou usados a Tabela de Incidência do IPI – TIPI, aprovada pelo Decreto Federal nº 6.006/2006, assim prevê:
"(...) |
|
|
Pneumáticos recauchutados ou usados, de borracha; protetores, bandas de rodagem para pneumáticos e "flaps", de borracha. |
|
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4012.1 |
-Pneumáticos recauchutados: |
|
4012.11.00 |
--Dos tipos utilizados em automóveis de passageiros (incluídos os veículos de uso misto ("station wagons") e os automóveis de corrida) |
0 |
|
Ex 01 – Remoldados |
15 |
4012.12.00 |
--Dos tipos utilizados em ônibus e caminhões |
0 |
|
Ex 01 – Remoldados |
2 |
4012.13.00 |
--Dos tipos utilizados em veículos aéreos |
0 |
4012.19.00 |
--Outros |
0 |
|
Ex 01 – Remoldados, exceto para máquinas e tratores agrícolas |
15 |
|
Ex 02 – Remoldados, para máquinas e tratores agrícolas |
2 |
4012.20.00 |
-Pneumáticos usados |
0 |
4012.90 |
-Outros |
|
4012.90.10 |
"Flaps" |
0 |
4012.90.90 |
Outros |
0 |
(...)" |
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|
Haja vista que os produtos sujeitos à substituição tributária são os pneumáticos, câmaras de ar e protetores de borracha, classificados na subposição 4012.90, os pneumáticos recauchutados ou usados, de borracha constantes da subposição 4012.10 não estão abarcados pela substituição tributária.
2) A repetição de indébito tributário se sujeita às restrições previstas pelo artigo 166, do CTN: “Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”
A jurisprudência do STJ se direciona no sentido de que tal preceito é válido e se aplica a tributos como ICMS, IPI e, também, ao ISS, pois é o “contribuinte de fato” (adquirente de mercadorias, produtos, serviços) quem arca com o ô̂nus do tributo em razão do repasse efetuado pelo “contribuinte de direito” (comerciante, industrial, prestador de serviços).
É a possibilidade de “transferência do encargo financeiro do tributo” que confere sentido à relação jurídica entre responsável e contribuinte. Então, quando o artigo 166 refere-se à restituição de tributos que comportem, pela sua natureza, a transferência do encargo financeiro, não se está aludindo a um fenômeno econômico, mas sim à transferência do ônus fiscal em razão da natureza jurídica do repasse.
A jurisprudência do STJ estabelece dois critérios que deverão ser observados: i) o artigo 166 do CTN é aplicável ao regime da substituição tributária; ii) por conseguinte, o repasse ou não do encargo financeiro do tributo (regra da diminuição patrimonial) é que definirá a quem pertence o direito à repetição do indébito.
Esses critérios se coadunam aos termos da Súmula 546 do STF: “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte “de jure” não recuperou do contribuinte “de facto” o “quantum respectivo”.
O art. 6º do Anexo Único ao Decreto n. 3.088/2007, seguindo os passos do CTN e da jurisprudência, prescreve as condicionantes para o pedido de restituição de ICMS:
Art. 6º O pedido formulado pelo sujeito passivo ou por pessoa autorizada a requerer a quantia é instruído com:
I – documento de arrecadação ou outro meio comprobatório do pagamento efetivado;
II – prova de que o pagamento foi efetuado indevidamente e de que suportou o ônus tributário;
III – autorização expressa daquele a quem foi transferido o respectivo encargo financeiro.
IV – comprovante de titularidade da conta bancária, para recebimento da restituição em moeda corrente. (Redação dada pelo Decreto
Tendo-se em vista a impossibilidade do contribuinte de fato recuperar o “quantum do ICMS-ST a que pretende ser restituído a Consulente, manifesto-me pela impossibilidade de restituição do ICMS-Substituição Tributária sobre os pneus recauchutados/remoldados (NCM 4012.0000).
Informo a Consulente que, caso esta Consulta seja deferida pelos meus superiores hierárquicos, ela pode utilizar este instrumento para obstaculizar o Posto Fiscal de Talismã a exigir o ICMS-ST sobre as referidas mercadorias, a partir da ciência de seu deferimento.
À Consideração superior.
DTRI/DGT/SEFAZ - Palmas/TO, 28 de fevereiro de 2016.
Rúbio Moreira AFRE IV – Mat. 695807-9
De acordo.
Jorge Alberto Pires de Medeiros Diretor de Tributação |