Consulta nº 009
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PROCESSO No : 2015/6140/500857
CONSULENTE : J PEREIRA DE CARVALHO - ME
CONSULTA Nº 09/2016
J PEREIRA DE CARVALHO - ME, optante do Simples Nacional, estabelecida no Município de Porto Nacional-TO, inscrita no CNPJ 11.049.765/0001-32, cuja atividade segue o ramo de telecomunicações, especialmente na Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97) e a Norma 004/95 da ANATEL.
Aduz que, de acordo com a Decisão do STF, a habilitação de aparelhos para o uso de serviço de telefonia celular móvel não está sujeita à incidência do ICMS (Recurso Extraordinário 572.020).
Afirma que a CONFAZ estabeleceu base para a cobrança do ICMS, o qual reduz a alíquota para 5%, sendo que para aderir a um benefício fiscal será necessário abrir mão da opção do Simples Nacional, do qual a empresa vem pagando em conformidade com a lei, más não vem cumprindo as obrigações acessórias, por falta de entendimento da SEFAZ/TO.
Assevera que ao protocolizar os arquivos contendo as informações que os provedores são obrigados a apresentarem mensalmente, a SEFAZ devolveu os mesmos, alegando que a empresa terá de firma TARE, para redução da alíquota do ICMS e que a mesma só pode ser optante de um benefício.
Dessa forma, solicita parecer sobre o fato, para que a empresa possa seguir exercendo suas atividades de forma legal e possa cumprir suas obrigações acessórias corretamente, sem prejuízo e sem a exclusão de seu CNPJ do Simples Nacional.
É o Relatório.
É importante ressalvar que a Consulente não afirmou, em sua inicial, que não se encontra sob ação fiscal.
Por consequência, a espontaneidade do contribuinte só se opera se formulada antes de procedimento de ação fiscal, nos termos do art. 78, II, da Lei n. 1.288/013; bem como não é conhecida e deixa de produzir os efeitos que lhe são próprios, de acordo com o art. 33, I, do Anexo Único ao Decreto nº 3.088/07:
“Art. 78. A consulta formaliza a espontaneidade do contribuinte, em relação à espécie consultada, exceto quando:
(...)
II – formulada após o início do procedimento fiscal ou versar sobre ilícito tributário do qual decorreu falta de recolhimento de tributo;
Art. 33. A Consulta não é conhecida e deixa de produzir os efeitos que lhe são próprios quando:
I - formulada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com o fato de seu objeto, ou depois de vencido o prazo legal para cumprimento da obrigação a que se referirem”.
Cumpre ressaltar que a atividade administrativa dos auditores fiscais da receita estadual circunscreve-se à aplicação das legislações tributárias e, não, à análise de decisões judiciais.
Haja vista que a legislação tributária tocantinense determina a exigência do ICMS na habilitação de aparelhos para o uso do serviço de telefonia móvel celular, somente as empresas que obtiveram decisões judiciais no sentido contrário é que são beneficiadas pela não incidência respectiva, ou seja, a decisão judicial não se opera erga omnis (para todos).
Pois bem, o SIMPLES é uma forma simplificada e englobada de recolhimento de tributos e contribuições, tendo como base de apuração a receita bruta, o qual foi instituído, a partir de 01.07.2006, pela Lei Complementar 123/2006.
As pessoas jurídicas que se enquadram na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte poderão optar pela inscrição no "Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES".
Neste ponto, cabe mencionar que o Simples Nacional é um regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias, para apuração e recolhimento de impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, diferenciado e favorecido, sendo incompatível com a utilização de qualquer outro benefício ou tratamento fiscal diferenciado ou mais favorecido.
A Consulente faz menção ao benefício disposto na Cláusula primeira do CONVÊNIO CONFAZ ICMS Nº 78/01, assim disposto:
Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder redução de base de cálculo do ICMS incidente nas prestações onerosas de serviço de comunicação, na modalidade de provimento de acesso à Internet, realizadas por provedor de acesso, de forma que a carga tributária seja equivalente ao percentual de 5% (cinco por cento) do valor da prestação.
Entretanto, o Parágrafo único da Cláusula segunda estipula as condições para o uso do benefício supra:
Cláusula segunda A redução será aplicada, opcionalmente, pelo contribuinte, em substituição ao sistema de tributação previsto na legislação estadual.
Parágrafo único O contribuinte que optar pelo benefício previsto na cláusula anterior não poderá utilizar quaisquer outros créditos ou benefícios fiscais.
Assim sendo, o benefício previsto na Cláusula primeira do Convênio CONFAZ ICMS nº 78/01 é incompatível com o benefício do regime simplificado do Simples Nacional.
A Consulente deve, pois, cumprir com todas as suas obrigações principais e acessórias, sob pena das sanções tributárias correspondentes.
À consideração superior.
DTRI/DGT/SEFAZ, Palmas, 25 de janeiro de 2016.
Rúbio Moreira
AFRE IV – Mat. 695807-9
De acordo.
Jorge Alberto Pires de Medeiros
Diretor de Tributação