PROCESSO Nº          : SGD 2021/25009/012268

INTERESSADA          : UNIÃO, por intermédio da PROCURADORIA DA REPÚBLICA DO ESTADO DO TOCANTINS

CONSULTA N°17/2021

 

CONSULTA INEFICAZ: A legitimidade para formulação de consulta é exclusiva do contribuinte de direito (art. 74, I, da Lei nº1.288/01 c/c o art. 18, §1º, I, do Anexo Único ao Dec. n° 3.088/07 e art. 8º da Lei nº 1.287/01 (Código Tributário Estadual).

A peticionária, representada pela sua Secretária Estadual, Sra. GEORGETE CARDOSO PEREIRA MAIA, afirma que tem legitimidade para realizar consulta tributária em razão de:

1) Ser sujeito passivo do pagamento do ICMS no consumo de energia elétrica (contribuinte de fato) (art. 74, I, da Lei 1.288/2001) e

2) Ser órgão público da administração pública federal (art. 74, ll, da Lei 1.288/01).

Aduz: a) que é consumidora de energia elétrica e de demanda de potência (demanda) de sua unidade administrativa lotada no município de Araguaína; b) que o STJ, em sede de RECURSO REPETITIVO, considerou válida a legitimidade ativa do consumidor de energia elétrica para pleitear a repetição de indébito tributário na hipótese de cobrança de ICMS sobre DEMANDA CONTRATADA e não utilizada de energia elétrica; c) a Súmula 391/STJ definiu que o ICMS incide sobre o valor da tarifa de demanda efetivamente utilizada.

Assevera que a Energisa, concessionária que Ihe fornece energia, informou que o ICMS cobrado na unidade de Araguaína incide sobre a demanda contratada, sem diferenciação de cálculo. E com fundamento na Súmula n. 391 do STJ, nota-se uma divergência quanto à espécie de demanda a ser utilizada para a base de cálculo, devendo-se aplicar a demanda faturável, e não a contratada, por se tratar esta espécie daquela que representa a potência efetivamente utilizada pelo consumidor, ou seja, a circulação de mercadoria que caracteriza o fato gerado.

Ante o exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

1) A base de cálculo do ICMS é sobre a demanda contratada ou sobre a demanda efetivamente consumida? Quais são os normativos que regulam a matéria, no âmbito do Estado?

2) Os acréscimos referentes à aplicação de bandeiras tarifárias integram a base de cálculo do ICMS? Em caso positivo, qual é o fundamento legal?

ANÁLISE PRELIMINAR:

Assim dispõem os incisos I e II do artigo 74, da Lei n. 1.288/01:

Art. 74. Poderão formular consulta para esclarecimentos de dúvida relativa ao entendimento e aplicação da legislação tributária:

I - os contribuintes de tributos estaduais;

II - os órgãos da administração pública direta e indireta;

III - Revogado (Redação dada pela Lei 2.006 de 17.12.08).

Redação interior. (1) Lei 1.288 de 28.12.01.

III - as pessoas jurídicas de direito privado;

IV - as entidades representativas de atividades econômicas e profissionais.

O artigo 20 do Anexo Único ao Decreto n. 3.088/07 reproduz os termos supra:

Art. 20. Podem formular Consulta tributária:

I - os contribuintes de tributos estaduais;

ll - os Órgãos da Administração Pública Direta e Indireta;

III - Revogado (Redação dada pela Lei 2.006 de 17.12.08).

Redação Anterior. (1) Decreto 3.088, de 17.07.07. III - as pessoas jurídicas de direito privado;

IV - as entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais.

De acordo com a peticionária, vez que é contribuinte de fato do ICMS incidente sobre a energia elétrica, detém legitimidade para a interposição de consulta tributária.

Entretanto, a norma supra deve ser contextualizada com os regramentos estipulados pelo Código Tributário Estadual, bem como pelo Anexo Único ao Decreto n. 3.088/07, que regulamenta o procedimento especial de consulta.

A definição de contribuinte é estipulada pelo artigo 8º da Lei nº 1.287/01 (Código Tributário do Estado do Tocantins):

Art. 8º Contribuinte é qualquer pessoa física ou juridica que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade   ou   intuito comercial: (Redação dada pela Lei 1.364 de 31.12.02).

I - importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lei 1.364 de 31.12.02).

II - seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

II - adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados; (Redação dada pela Lei 1.364 de 31.12.02).

IV - adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização.

Vê-se, pois, que o Código Tributário Estadual não abarcou a figura do contribuinte de fato.

Por sua vez, o Regulamento do procedimento especial de consulta foi enfático ao prescrever a necessidade de apresentação de documentos para a formulação de consulta - art. 18, § 1o (empresa ou produtor rural), o que demonstra que somente o contribuinte de direito é parte legitima:

DECRETO N. 3.088, de 17 de julho de 2007.

Aprova a regulamentação dos Procedimentos Especiais de Restituição do Indébito Tributário, Consulta, Apreensão de Mercadorias em Situação Fiscal Irregular e Leilão de Mercadorias Abandonadas.

Art. 18. A consulta deve ser formulada por petição escrita e dirigida: (Redação dada pelo Decreto 3.221, de 26.11.07).

§1º Acompanha a petição de que trata este artigo: (Redação dada pelo Decreto 5.142, de 03.11.14).

I - na hipótese de contribuinte de tributo estadual, documento de: (Redação dada pelo Decreto 5.142, de 03.11.14).

a) constituição da empresa e da última alteração; (Redação dada pelo Decreto 5.142, de 03.11.14).

b) identidade do representante da empresa; (Redação dada pelo Decreto 5.142, de 03.11.14).

c) identidade do produtor rural; (Redação dada pelo Decreto 5.142, de 03.11.14).

II - comprovante de entidade representativa de categoria econômica ou profissional, se for o caso; (Redação dada pelo Decreto 5.142, de 03.11.14).

III -  quitação da Taxa de Serviços*Estaduais — TSE, a que se refere o item 4.2 do Anexo IV da Lei 1.287, de 28 de dezembro de 2001. (Redação dada pelo Decreto 5.142, de 03.11.14).

§2° Os documentos previstos nos incisos I e ll do §1' deste artigo são apresentados por meio de cópia autenticada ou cópia e documento original   para   autenticação administrativa. (Redação dada pelo Decreto 5.142, de 03.11.14).

Ora, se o regulamento exige documento de constituição da empresa e identidade do produtor rural, resta evidente que somente quem realiza com habitualidade ou com volume que caracterize intuito comercial (podendo ser pessoa física ou jurídica), operações de circulação de mercadoria (contribuinte de direito) é que se amoldam na legislação como legítimos para a interposição de Consulta Tributária.

Destarte, contribuinte de fato não possui legitimidade para formulação de Consulta Tributária.

Ademais, a União, por óbvio, não é órgão público e tampouco o Ministério Público Federal pode ser considerado como órgão próprio da Administração Pública Federal.

O Ministério Público Federal1[i], assim como o Ministério Público brasileiro, não faz parte de nenhum dos três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) e tem independência funcional assegurada pela Constituição Federal. O MPF atua em casos federais, regulamentados pela Constituição e pelas leis federais, sempre que a questão envolver interesse público. Além disso, o Ministério Público tem autonomia na estrutura do Estado: não pode ser extinto ou ter atribuições repassadas a outra instituição. Os membros (procuradores e promotores) possuem as chamadas autonomia institucional e independência funcional, ou seja, têm liberdade para atuar segundo suas convicções, com base na lei.

 

Os comandos dispostos nos incisos V e Vl do artigo 33, Anexo Único do Decreto n. 3.088/07, impossibilitam à autoridade administrativa solucionar a consulta no presente caso:

Art. 33. A Consulta não é conhecida e deixa de produzir os efeitos que lhe são próprios quando:

V - estiver em desacordo com o disposto nos arts. 17,18 e 20 deste Regulamento;

VI - desacompanhada dos documentos a que se refere o §1° do art. 18 deste Regulamento. (Redação dada pelo Decreto 5.142, de 03.11.14).

Diante do exposto, manifesto-me pelo indeferimento preliminar da

À Consideração Superior.

DTRI/DGT/SEFAZ - Palmas/TO, 24 de abril de 2021.

 

 

Rúbio Moreira

AFRE IV — Mat. 695807-9

 

 

De acordo.

 

 

José Wagner Pio de Santana

Diretor de Tributação