PROCESSO Nº : 2020/6040/504151
CONSULENTE : CASA DO FAXINEIRO LTDA.
JURISDIÇÃO : DRF – PALMAS
MUNICÍPIO : PALMAS – TO
CONSULTA Nº 05/2021
Incidência de ICMS Complementação de Alíquota.
EXPOSIÇÃO DOS FATOS:
A Pessoa Jurídica CASA DO FAXINEIRO LTDA., vem junto à Secretaria da Fazenda e Planejamento expor e consultar o seguinte:
é inscrita no CCI – TO sob o n° 29.405.717-8 e no CNPJ/MF sob o n° 09.338.375/0001-30;
está estabelecida na Avenida LO 01, 104 Sul, Lote 32, Sala 02, Plano Diretor Sul, Palmas - TO;
declara a não existência de procedimento fiscal contra a consulente;
que o Estado do Tocantins, em seu regulamento regido pelo Decreto 2.912/2012, o artigo 508-B cita que as ME ou EPP optantes pelo Simples Nacional ficam obrigadas a recolher o ICMS referente à complementação de alíquota na aquisição de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação, destinada à comercialização ou industrialização;
o STF, através do ARE 1.255.885, do relator Ministro Dias Tóffoli, decidiu, por maioria com repercussão geral, que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizado em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização do ato de mercancia;
na Súmula nº 166, onde o verbete determina que não se constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Verifica-se também que, a consulente obedeceu todos os ditames previstos nos artigos 18, 19 e 20 do Decreto n° 3.088 de 17 de julho de 2007.
CONSULTA:
Na operação de transferência interestadual de mercadorias entre matriz e filial, onde não há um ato de mercancia, ou de transferencia de titularidade, deverá ocorrer o recolhimento de ICMS Complementação de Alíquota?
RESPOSTA:
Conforme o inciso II do artigo 155 da Constituição Federal compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o ICMS, como pode ser observado a seguir:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
III - propriedade de veículos automotores.
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No mesmo artigo deste diploma legal, mais especificamente no inciso I do § 2º, cita que este imposto será não cumulativo, conforme pode ser observado a seguir:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
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§2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;
II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:
a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;
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A Constituição Federal também traz, no inciso XII, do § 2º, do artigo 155, que caberá a Lei complementar definir seus contribuintes.
Portanto, a Constituição Federal disse que compete aos Estados e ao Distrito Federal a instituição do ICMS, que dentre outros princípios deve atender o princípio da não cumulatividade. Disse ainda que a Lei complementar definirá os contribuintes deste imposto.
Assim, veio a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, e em seu artigo 4º, atendendo determinação da Constituição Federal, definiu o contribuinte deste imposto e no artigo 19 repetiu a obrigatoriedade deste imposto ser não cumulativo, como pode ser observado a seguir:
Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:
I – importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade;
II - seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
III – adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados;
IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização.
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Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.
Neste contexto, vieram os Estados, inclusive o Tocantins, e instituíram este imposto, bem como definiram quem são seus contribuintes. No caso do Estado do Tocantins, a instituição do imposto e a definição de quem são os contribuintes, podem ser observados no artigo 2º, incido I, alínea “b” e artigo 8° e 9°, ambos da Lei nº 1.287, de 28 de dezembro de 2001:
Art. 2º Ficam instituídos os seguintes tributos no Estado do Tocantins:
I – Imposto sobre:
a) Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS;
b) a Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCD;
c) a Propriedade de Veículos Automotores – IPVA;
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Art. 8º Contribuinte é qualquer pessoa física ou jurídica que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:
I – importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade;
II – seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
III – adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados;
IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização.
Art. 9º Considera-se contribuinte autônomo cada estabelecimento produtor, extrator, gerador de energia, industrial, comercial, importador ou prestador de serviços de transporte e de comunicação, do mesmo contribuinte, ainda que as atividades sejam integradas e desenvolvidas no mesmo local.
Para o ICMS foi acordado pelos Estados e pelo Distrito Federal a criação de um cadastro específico, como pode ser observado no artigo 3° do Convênio S/Nº de 15 de Dezembro de 1970, conforme pode ser observado a seguir:
Art. 3º As unidades da Federação manterão cadastro de contribuintes que conterá, no mínimo, os seguintes elementos básicos:
I - número de inscrição estadual;
II - número de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda (CGC);
III - firma ou razão social;
IV - endereço, composto, no mínimo, de:
a) Rua e número;
b) Distrito ou subdistrito;
c) Município;
d) Unidade da Federação;
V - Código de Atividades Econômicas.
Atendendo ao Convênio S/Nº de 15 de Dezembro de 1970, o Estado do Tocantins instituiu a obrigação dos contribuintes do ICMS a se inscreverem-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS, conforme pode ser observado no artigo 93 do Anexo Único ao Decreto n° 2.912, de 29 de dezembro de 2006:
Art. 93. Inscrevem-se, antes de iniciarem suas atividades, no Cadastro de Contribuintes do ICMS, as pessoas físicas ou jurídicas que realizem operações relativas à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de fornecimento de energia e de comunicação, mesmo que amparadas por imunidade, não-incidência, isenção, suspensão e/ou diferimento.
§1º São também obrigados a se inscrever no Cadastro de Contribuinte do ICMS:
I – o depósito fechado, o armazém geral, o armazém frigorífico e a empresa que tenha como atividade principal a prestação de serviços de organização logística;
II – aquele que produzir em propriedade alheia e promover a saída em seu próprio nome;
III – os contribuintes de outra Unidade da Federação, que na forma de substituto tributário, realizar, habitualmente, operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço de transporte com contribuintes deste Estado;
IV – os estabelecimentos que realizam operação de circulação de mercadoria por catálogo ou via internet;
V – as cooperativas, quando o seu objetivo envolver o fornecimento de mercadorias ou prestação de serviço com incidência de ICMS;
VI – o consórcio, desde que formados por grupos de empresas que desenvolvam atividades relacionadas ao fato gerador do ICMS;
VII - REVOGADO
VIII – o escritório de empresa, que no Estado do Tocantins utilize-se exclusivamente da estrutura e serviços de outra, cuja atividade principal seja a de organização logística para armazenamento e estocagem das mercadorias que comercializa, observado o § 4o do art. 94 deste Regulamento;
IX – outros contribuintes que habitualmente realizem operações de circulação de mercadorias ou prestação de serviços, ainda que sem finalidade lucrativa.
X – a pessoa jurídica cadastrada no CNPJ com código de atividade (CNAE) principal previsto na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar Federal 116, de 31 de julho de 2003, e que:
a) forneça mercadorias, peças, partes, alimentação ou bebidas sujeitas à incidência do ICMS;
b) possua atividade secundária sujeita à incidência do ICMS, atendido o disposto no inciso I do art. 126-A deste Regulamento.
§2º A inscrição no Cadastro de Contribuinte do ICMS deve ser feita por estabelecimento, na circunscrição cuja área territorial de competência esteja localizado, sendo que, na hipótese de imóvel rural situado em território de mais de um Município, a circunscrição é aquela onde se localizar a sede da propriedade e na falta desta, onde estiver localizada a maior parte da sua área.
§3º Quando o imóvel se estender a outro Estado, o produtor deve promover o cadastramento relativamente à área situada em território tocantinense.
§4º Na hipótese de fusão, cisão, incorporação, transmissão do acervo de estabelecimento ou demais modalidades de sucessão, havendo extinção da sucedida, pode ser autorizada, provisoriamente, pelo Delegado Regional da circunscrição do contribuinte, a utilização do número de inscrição de um dos sucedidos, até que se complete o período de transcrição e expedição definitiva da inscrição.
Observa-se que no §2º do artigo 93, aqui já exposto, que a inscrição no Cadastro de Contribuinte do ICMS deve ser feita por estabelecimento, caracterizando mais uma vez que, para efeitos do ICMS, cada contribuinte deverá ter sua própria inscrição no Cadastro de Contribuinte do ICMS, portanto demonstrando a independência de cada estabelecimento frente a outro do mesmo proprietário.
Salientamos ainda que o princípio basilar do ICMS, como já foi dito aqui, é o princípio da não cumulatividade e para este princípio ser efetivado na prática, as saídas devem gerar débito do imposto e as entradas devem gerar crédito do mesmo imposto, se este princípio for quebrado o sujeito passivo não terá uma carga tributária maior ou menor, o que vai na realidade ocorrer é uma transferência do imposto entre sujeitos ativos, ou seja, o imposto devido a um Estado será recolhido a outro.
Dessa forma, por o conceito de matriz e filial não ser um conceito do ICMS, que ao contrário deste, tem como definição que os estabelecimentos são independentes, levando-se em consideração também o princípio da não cumulatividade e a transferência de sujeitos ativos no pagamento do imposto, entendemos que na operação de transferência interestadual de mercadorias entre matriz e filial deverá ser recolhido o ICMS Complementação de Alíquota, uma vez que está caracterizada a transferência de mercadorias entre dois contribuintes do ICMS, independentemente de quem são seus proprietários.
À Consideração superior.
DTRI/GAP - Palmas/TO, 18 de Janeiro de 2021.
WAGNER BORGES
AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL
MAT. 193.852-5
De acordo.
JOSÉ WAGNER PIO DE SANTANA
DIRETOR DE TRIBUTAÇÃO