Consulta nº 10.20

VOLTAR

PROCESSO No : 2019/6040/505799

CONSULENTE : HELICÓPTEROS DO BRASIL S/A - HELIBRAS

CONSULTA Nº 10/2020

CONVÊNIO ICMS Nº 75/91 – EFICÁCIA: A eficácia de convênio interestadual (ato normativo no sentido material) concessivo de benefícios fiscais em matéria de ICMS (como isenções, reduções de base de cálculo e remissões), celebrado no âmbito do CONFAZ, depende de internalização por cada ente federativo. O Decreto nº 5.674, de 6 de julho de 2017 prorrogou o benefício estipulado pelo Convênio ICMS nº 75/91 até 30 de setembro de 2019, vale dizer que a partir de 1º de outubro de 2019 não tem mais eficácia os benefícios fiscais dispostos no referido Convênio.

EXPOSIÇÃO DOS FATOS:

A empresa supra, devidamente qualificada nos autos e estabelecida em Itajubá-MG, tem como atividades principais a fabricação de aeronaves (CNAE 30.41-5-00) e a manutenção e reparação de aeronaves (CNAE 33.16-3-01).

As informações perpetradas pela consulente, que ensejaram a propositura da presente consulta, estão assim sedimentadas, em síntese:

I - Tanto o estabelecimento matriz como suas filiais são beneficiários do Convênio ICMS n. 75/91, que determina a redução da base de cálculo do ICMS em todas as operações praticadas com materiais aeronáuticos, vez que cumprem as condições estabelecidas na Cláusula primeira-B do convênio, conforme reconhecido em Ato do Comando da Aeronáutica do Ministério da Defesa.

II - Os seus clientes, localizados no Estado do Tocantins, são proprietários ou arrendatários de aeronaves, a grande maioria órgãos de segurança pública e defesa social, também estão alcançados pelo Convênio ICMS n. 75/91, nos moldes da Cláusula primeira-A, item IV do Convênio.

III - O Convênio ICMS n. 93/2015 estabeleceu que o cálculo do ICMS DIFAL, nas operações para não contribuintes, deve ser realizado a partir da mesma base de cálculo do ICMS da operação interestadual.

IV - O Convênio ICMS n. 153/2015, ao tratar especificadamente da forma de aplicação dos benefícios fiscais de isenção e redução da base de cálculo do ICMS nas operações interestaduais, destinadas a não contribuintes do ICMS, determinou expressamente que os benefícios de redução da base de cálculo devem ser considerados no cálculo do DIFAL.

V - O Convênio ICMS n. 75/91, vigente até os dias de hoje, constitui-se como importante mecanismo de fomento à indústria aeronáutica e a toda sua cadeia.

VI – A legislação do Estado do Tocantins incorporou expressamente a redução da base de cálculo do ICMS instituído pelo Convênio ICMS n. 75/91, desde a ratificação do Convênio pelo Estado, e não houve qualquer alteração na norma interna após a edição da EC n. 87/15 ou dos Convênios ICMS de 2015, conforme se verifica no Art. 8º, inciso XXXVIII do RICMS/TO.

VII – Entende a consulente que, não obstante a instituição genérica do ICMS DIFAL sobre as operações interestaduais para não contribuintes do imposto, no caso específico das operações realizadas nos moldes do Conv. ICMS n. 75/91, não haverá ICMS DIFAL devido ao Estado de destino.

VIII – Isso porque, uma vez que o Conv. ICMS n. 75/91 estabeleceu a mesma carga tributária efetiva (máxima) de 4% sobre todas as operações realizadas com material náutico, e o Conv. ICMS n. 153/15 determinou que a redução da base de cálculo aplicável no destino deve ser observada para a aferição do ICMS DIFAL, não haverá ICMS DIFAL a ser recolhido para o destino, já que a carga tributária máxima de 4% já é recolhida para o Estado de origem das mercadorias.

IX - Porém, após a edição da L.C 87/15, os Estados da Federação estão se pronunciando de forma diversa e antagônica sobre a forma de aplicação do Convênio 75/91, motivo pelo qual o contribuinte formula a presente consulta.

X – Corrobora o entendimento da consulente o fato de que a própria Nota Técnica relativa ao sistema operacional da Nota Fiscal Eletrônica não contempla a possibilidade de recolhimento de DIFAL para o Estado de destino nas operações vinculadas ao Conv. ICMS n. 75/91, pois conforme preconiza o Conv. ICMS n. 93/2015, em sua Cláusula Segunda, § 1º, a base de cálculo para operação deve ser única.

Posto isso, formula a presente

CONSULTA:

1 – Considerando que o Convênio ICMS n. 75/91 previu a carga única para as operações internas e interestaduais, está correto o entendimento da Consulente de que o ICMS sobre a operação interestadual realizada nos moldes do Convênio deve respeitar a carga tributária máxima de 4% sobre o valor total da operação?

2 – Considerando que o Convênio ICMS n. 75/91 previu a carga efetiva de 4% para a operação interestadual e não foi alterado após a Edição da EC 87/15, está correto o entendimento da Consulente de que não haverá diferencial de alíquotas a recolher ao Estado de destino, uma vez que as operações realizadas nos moldes do Convênio são tributadas à mesma carga de 4% nas operações internas, de modo que a carga de operação interna menos a carga de operação interestadual será sempre igual a zero (4% - 4% = 0)?

3 – Caso seja negativa a resposta anterior, qual seria a forma correta de calcular o imposto devido ao Estado do Tocantins? Como deve ser composto o leiaute das informações do arquivo XML’s das notas fiscais eletrônicas, considerando as Notas Técnicas, a fim de que tais documentos atendam ao cálculo do Tocantins e em respeito à orientação do Estado de origem, no caso de interpretação diversa?

RESPOSTAS:

1 e 2 - Preliminarmente, adotaremos a premissa de que a Consulente cumpre todos os requisitos para a fruição do benefício de redução de base de cálculo prevista no Convênio ICMS n. 75/1991.

Assim dispõe a Cláusula primeira do referido Convênio:

Nova redação dada à cláusula primeira pelo Conv. ICMS 28/15, efeitos a partir de 14.05.15.

Cláusula primeira Fica reduzida a base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação-ICMS, nas operações com os seguintes produtos, de forma que a carga tributária seja equivalente a 4% (quatro por cento) aplicada sobre o valor da operação:

I - aeronaves, inclusive veículo aéreo não-tripulado (VANT);

II - veículos espaciais;

III - sistemas de aeronave não-tripulada (SANT);

IV - paraquedas;

V - aparelhos e dispositivos para lançamento e aterrissagem de veículos aéreos e espaciais;

VI - simuladores de voo e similares;

VII - equipamentos de apoio no solo;

VIII - equipamentos de auxílio à comunicação, navegação e controle de tráfego aéreo;

IX - partes, peças, acessórios, sistemas ou componentes separados, incluindo aqueles destinados ao projeto e desenvolvimento, montagem, integração, testes e funcionamento dos produtos de que tratam os incisos I a VIII;

X - equipamento, gabarito e ferramental, empregados no apoio ao processo produtivo e na manutenção, modificação e reparo dos produtos de que tratam os incisos I a IX;

XI - matérias-primas e materiais de uso e consumo utilizados na fabricação, manutenção, modificação e reparo dos produtos descritos nos incisos I a VI, VIII e X, e no funcionamento dos produtos do inciso II.

Depreende-se, pois, que o benefício em análise beneficiou as operações realizadas com as mercadorias supra descritas, sendo que o termo “operações” abrange a importação, saídas internas e saídas interestaduais, de forma de que a carga tributária seja equivalente a 4% aplicada sobre o valor da operação.

Os Convênios ICMS números 75/1991 e 28/2015 foram internalizados pelo Decreto 5.362, de 29/12/2015 e prorrogado pelo n. 5.674, de 29/12/2015, com redação expressa no artigo 8º, inciso XXXVIII do RICMS/TO:

Art. 8o Ressalvados os casos expressamente previstos nos arts. 15 e 22 da Lei 1.287/01, que dispõe sobre o Código Tributário Estadual, a base de cálculo do ICMS em relação ao valor da operação ou prestação, nas seguintes hipóteses, é de:

XXXVIII – até 31 de maio de 2017, 33,34% nas operações interestaduais e 22,22% no comércio interno e na importação de aeronaves, peças, acessórios e outras mercadorias relacionados no Convênio ICMS 75/91, atendida as disposições do referido Convênio (Convênio ICMS 75/91 e 28/15) (Redação dada pelo Decreto 5.362 de 29.12.15).

* prorrogado até 30 de setembro de 2017 pelo Decreto nº 5.674, de 06.07.17 retroagindo a 1º de maio de 2017 (Redação dada pelo Decreto 5.674, de 06.07.17).

Em que pese a constatação de que o benefício foi prorrogado até 30 de setembro de 2017, fato é que o Decreto n. 5.674, de 6 de julho de 2017 prorrogou o aludido benefício até 30 de setembro de 2019, consoante o disposto no seu artigo 6º, inciso II, alínea “b”:

Art. 6º São prorrogados os prazos dos dispositivos do RICMS, aprovado pelo Decreto 2.912, de 29 de dezembro de 2006, a seguir elencados:

(...)

II - até 30 de setembro de 2019:

(...)

b) os incisos III, IV, XIV, XXXIV e XXXVIII, todos do art. 8º.

Tem-se, assim, que apesar de o Tocantins ter ratificado o Convênio ICMS n. 75/1991, a internalização deste comando normativo gerou os efeitos jurídicos do benefício da redução da base de cálculo somente até 30 de setembro de 2019.

Com efeito, a eficácia de convênio interestadual (ato normativo no sentido material) concessivo de benefícios fiscais em matéria de ICMS (como isenções, reduções de base de cálculo e remissões), celebrado no âmbito do CONFAZ, depende de internalização por cada ente federativo. Em sua decisão no Recurso Extraordinário 630.705- MT, o Relator Ministro Dias Toffoli assim pronunciou:

De início, observo que a definição da natureza jurídica do convênio ICMS no 100/97 é questão prejudicial à solução deste feito. A esse respeito, tenho que vem caminhando bem a doutrina e a jurisprudência que entendem estar superada a distinção entre convênios impositivos e autorizativos. Isso porque todos os convênios, após a ratificação nacional, devem ser observados pelos Estados.

Contudo, a diferença de procedimentos está em verdade no conteúdo do que dispõe o convênio. Se o ajuste prescreve um benefício fiscal, para que o contribuinte possa fruir do favor fiscal, deve o Estado internalizar em sua legislação a disposição ventilada no convênio. E, para tanto, deverá haver participação do Poder Legislativo.

‘[...] a grande maioria da doutrina, já com base na Constituição brasileira pretérita, e, agora, com supedâneo na Carta Política vigente, considera que a despeito de os convênios do CONFAZ constituírem requisito para a concessão de beneficios fiscais do ICM, hoje, ICMS, a validade deles no ordenamento Interno de cada Estado celebrante e do Distrito Federal dependeria de chancela do Poder Legislativo , através de lei, para alguns, ou decreto legislativo, para outros, emanado da respectiva assembleia legislativa, não bastando decreto, não bastando decreto do chefe do Poder Executivo’ (art.4o da LC no 24/1975).(SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. A concessão, por convênios do CONFAZ. de beneficios fiscais do ICMS e os princípios democrático, federativo e da proporcionalidade . Biblioteca Digital Revista Fórum de Direito Tributário - RFDT, Belo Horizonte, ano 8, n. 43, jan.lfev. 2010). (grifei)

O professor Alcides Jorge Costa, por seu turno, já́ alertava para o fato de que "Os convênios são uma fase peculiar do processo legislativo, em matéria de isenções de lCM. Fase que limita a competência das Assembléias Legislativas, mas que não pode eliminá-la "( COSTA, Alcides Jorge . ICM na Constituição e na lei complementar . São Paulo: Resenha Tributária, 1979, p. 130).

Ainda que na doutrina alguns sustentassem o contrário, com a superveniência do artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal não há mais como defender que os convênios que instituam benefícios ou incentivos fiscais possam ser impositivos, como alerta Aroldo Gomes de Mattos:

‘[...] com o advento da LC n° 101/2000, que condicionou a concessão de benefícios fiscais à previsão orçamentária, a questão mudou radicalmente de figura: todos os convênios hão de ser autorizativos, já que só implementáveis se e quando houver disponibilidade orçamentária’. (GOMES DE MATTOS. Aroldo. A natureza e o alcance dos convênios em matéria do ICMS . In: Revista dialética de direito tributário, n. 79, p. 13, abril- 2002.)

Desta feita, a premissa da consulente de que o Convênio ICMS n. 75/91 é vigente até os dias de hoje, não prospera a nível do Tocantins, vez que a validade jurídica deste ato normativo prevaleceu somente até o 30 de setembro de 2019.

Assim sendo, a partir de 01º de outubro de 2019 o Convênio ICMS 75/1991 não mais vigora no Tocantins, vale dizer, não há mais a carga tributária reduzida sobre o valor da operação das mercadorias dispostas na Cláusula primeira do referido Convênio.

Isso posto, respondendo objetivamente às questões 1 e 2, nas operações das mercadorias operacionalizadas pela consulente, destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizados no Tocantins, incidirá o ICMS DIFAL normalmente, e não com a carga reduzida ou zerada.

3 – O Manual de Orientação do Contribuinte – MOC 7.0 dispõe de Especificações, Regras de Negócio e Sistemas referentes à Nota Fiscal Eletrônica – NF-e, separadas por grupos, onde o Grupo NA trata das especificações e regras referentes às operações e prestações da Emenda Constitucional 87/2015, disciplinada pelo Convênio ICMS 93/2015, que deverá constar as informações nas vendas interestaduais para consumidor final, não contribuinte do ICMS, exceto nos casos de operações com veículos novos por meio de faturamento direto para o consumidor (Convênio ICMS 51/00).

Diante do exposto, informamos que o Grupo NA da NF-e não tem regra de validação (bloqueio) para preenchimento dos campos nas operações interestaduais para consumidor final e não contribuinte do ICMS referente ao Convênio ICMS 75/91.

À Consideração superior.

DTRI/DGT/SEFAZ - Palmas/TO, 15 de março de 2020.

Rúbio Moreira

AFRE IV – Mat. 695807-9

De acordo.

José Wagner Pio de Santana

Diretora de Tributação