PROCESSO Nº : 2018/6040/505405
CONSULENTE : CLARO S/A
CONSULTA Nº 02/2019
OUTORGA DE ISENÇÃO DE ICMS: A interpretação sobre a legislação tributária que disponha sobre a outorga de isenção é literal, ex vi do artigo 111, inciso I, do Código Tributário Nacional. Não cabe, pois, interpretação analógica à matéria objeto da consulta.
EXPOSIÇÃO DOS FATOS:
A Consulente, devidamente qualificada nos autos e estabelecida na cidade de São Paulo/SP, é prestadora de serviços de telecomunicações e oferece seus serviços a diversos clientes no Estado do Tocantins.
Informa que um dos tomadores é a Defensoria Pública do Estado do Tocantins, órgão que, compondo a estrutura judiciária estadual, possui natureza de pessoa jurídica de direito público.
Aduz que ao prestar serviços de telecomunicações para tal cliente, vem sendo questionada acerca do destaque do ICMS, pois a Defensoria Pública do Estado do Tocantins entende que tais atividades, por serem efetuadas a órgão público estadual, não devem se submeter à oneração pelo imposto.
E que no entender da consulente, a dicção da norma estipulada no artigo 2°, inciso XXXII, RICMS/TO, qual seja, “órgãos dos Poderes do Estado, suas Autarquias e Fundações” tem interpretação extensiva nos termos do Convênio 24/2003 que lhe dá validade e isenta às prestações feitas para tal órgão.
Assevera que não foi autuada e não está sob fiscalização acerca do tema objeto desta consulta.
Diante do exposto, requer a presente
CONSULTA:
1 - É correto o entendimento da Consulente de que as prestações internas de serviços de telecomunicações feitas para a Defensoria Pública do Estado do Tocantins, não estão beneficiadas pela isenção do Capítulo I, Seção I, art. 2°, Decreto 2.913/03?
2 – Consequentemente, é correto o entendimento de que as Notas Fiscais de Serviços de Telecomunicações emitidas pela Consulente para acobertar as prestações internas de serviços de telecomunicações feitas para a Defensoria Pública do Estado do Tocantins, devem ser emitidas sem destaque d10o ICMS?
3 – Por oportuno, a Consulente requer o fornecimento de relação dos órgãos da administração pública direta, das autarquias e das fundações que são mantidas pelo poder público estadual e que são regidas por normas de direito público, para fruição da isenção de ICMS, previsto no Capítulo I, Seção I, art. 2°, Decreto 2.913/03.
RESPOSTAS:
Cumpre, inicialmente, traçar alguns significados para o termo Administração Pública.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2015, p. 83), há dois sentidos mais comuns nos quais se utiliza a expressão Administração Pública, sendo elas:
a) Em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa;
b) Em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa, que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo.
Segundo a autora, ainda, há outra distinção comum, feita “a partir da ideia de que administrar compreende planejar e executar”. Assim, a distinção é feita em sentido amplo, na qual, considerada subjetivamente, a Administração Pública compreende órgãos governamentais, supremos e constitucionais, e, também, órgãos administrativos; e, considerada objetivamente, ela compreende a função política e a administrativa.
Já em sentido estrito, sob o aspecto subjetivo, a Administração Pública compreenderia apenas órgãos administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a função administrativa.
Seguindo a linha desta renomada administrativista, é sob o prisma da Administração Pública em sentido subjetivo que encontraremos a divisão da administração em direta e indireta.
Nesse sentido, consideramos os sujeitos que exercem a atividade administrativa, abrangendo, a Administração Pública, todos os entes a ela atribuídos pela lei.
Segue seu raciocínio: Predominantemente, a função administrativa é exercida pelos órgãos do Poder Executivo; mas (...) os demais Poderes do Estado também exercem, além de suas atribuições predominantes (...) algumas funções tipicamente administrativas”.
Logo, conforme o disposto pela autora, em sentido subjetivo, a Administração Pública é composta por todos os órgãos integrantes das pessoas jurídicas políticas, quais sejam, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, sendo estes considerados órgãos da Administração Direta do Estado.
Não se limita a eles, no entanto, a atividade administrativa, que é, por vezes, transferida a pessoas jurídicas com personalidade de direito público ou privado. Estas compõem a Administração Indireta do Estado.
Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello (2015, p. 153, grifo do autor) dispõe:
(...) o Estado tanto pode prestar por si mesmo as atividades administrativas, como pode desempenhá-las por via de outros sujeitos, caso em que estará perante a chamada descentralização. (...) nesta hipótese ora o Estado transfere o exercício de atividades que lhe são pertinentes para particulares, ora cria pessoas auxiliares suas, para desempenhar os cometimentos dessarte descentralizados.
Desta forma, quando falamos em Administração Pública Direta e Indireta no âmbito federal, devemos nos direcionar ao Decreto-lei nº 200/1967, que determina:
Art. 4º A Administração Federal compreende:
I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundações públicas.
No Estado do Tocantins, a disposição sobre a organização da Administração Direta e Indireta do Poder Executivo é dada pela Lei n° 2.986, de 13 de julho de 2015.
Por sua vez, a Defensoria Pública tem respaldo no artigo 134 da C.F/88:
“Art. 134. A Defensoria Pu´blica e´ instituic¸a~o essencial a` func¸a~o jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientac¸a~o juri´dica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.”
Com o advento da Emenda Constitucional n. 45/04, disponibilizou-se constitucionalmente a autonomia funcional, administrativa e financeira da Defensoria Pública, desvinculando-se totalmente esse órgão do Poder Executivo. Hoje, não cabe mais falar em dependência hierárquica ou subordinação, possuindo a Defensoria Publica status de total independência em relação aos Poderes do Estado, sendo tal previsão restrita, até hoje, para as Defensorias Publicas estaduais, conforme disposição expressa no artigo 134, §2º:
Art. 134. (...)
§ 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º.
A Lei Complementar nº 55, de 27 de maio de 2009 é a que organiza a Defensoria Pública do Estado do Tocantins.
Assim dispõe o artigo 1º da lei supra:
Art. 1º A Defensoria Puública do Estado do Tocantins e´ instituic¸a~o permanente, essencial a` func¸a~o jurisdicional do Estado, incumbida, como expressa~o e instrumento do regime democra´tico, fundamentalmente, de dar orientac¸a~o juri´dica, de promover os direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5o da Constituic¸a~o Federal.
O artigo 4º - B da L.C 55/09 assegura a autonomia funcional do referido órgão:
*Art. 4º-B. A Defensoria Puública do Estado do Tocantins e assegurada autonomia funcional, administrativa e iniciativa para elaboracão de sua proposta orçamentaria, dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentarias, cabendo-lhe, especialmente:
*I - abrir concurso puúblico e prover os cargos de suas Carreiras e dos serviços auxiliares; organizar os serviços auxiliares;
*II -praticar atos próprios de gestão;
*III -compor os seus orgãos de administracão superior e de atuacão;
*IV - elaborar suas folhas de pagamento e expedir os competentes demonstrativos;
*V - praticar atos e decidir sobre situacão funcional e administrativa do pessoal, ativo e inativo da Carreira, e dos serviços auxiliares, organizados em quadros proóprios;
*VI -exercer outras competências decorrentes de sua autonomia”.
Vê-se, pois, que a Defensoria Pública do Estado do Tocantins é um órgão; porém, não é da Administração Direta ou Indireta.
Alguns administrativistas entendem que a Defensoria Pública é um órgão composto, assim classificada por possuir diversos centros de atribuic¸a~o. Ale´m disso, considera-se a Defensoria Pu´blica um o´rga~o obrigato´rio, diante de sua estatura constitucional, na~o cabendo aos Estados-membros a discricionaridade de institui´-la ou na~o. A omissa~o por parte desses gera a possibilidade de protocolizac¸a~o de ac¸a~o direta de inconstitucionalidade por omissa~o, nos precisos termos do art. 103, §2°, da Constituic¸a~o Federal de 1988.
O CONVÊNIO ICMS 26/03 é o autorizador para que os Estados e o Distrito Federal conceda isenção de ICMS nas operações ou prestações internas destinadas a órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias.
Com fulcro no Convênio supra, o Tocantins internalizou o disposto no artigo 2º, inciso XXXII do RICMS:
Art. 2º São isentos do ICMS: (...)
XXXII – a prestação interna de serviços de telecomunicação, destinada a consumo por órgão da administração pública estadual direta, fundações e autarquias, mantidas pelo poder público estadual e regidas por normas de direito público, mediante a redução do valor das prestações, no montante correspondente ao imposto dispensado; (Convênio ICMS 24/03)
Haja vista que a Defensoria Pública do Estado do Tocantins não é órgão da Administração Pública Direta, Fundação ou Autarquia, tem-se que não se subsume à hipótese isencional.
Por derradeiro, assim preceitua o artigo 111 do CTN, abaixo transcrito:
“Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II - outorga de isenção;
III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.” (grifos nossos)
O que o CTN está no art. 111, é impedindo o uso de analogia e equidade ao prescrever a interpretação literal para as isenções, homenageando assim o princípio da legalidade.
Feitas estas explanações, passamos às respostas:
1 – Conforme explicitado em linhas volvidas, a isenção referida abrange as operações ou prestações internas destinadas a órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas fundações e autarquias.
A Defensoria Pública do Estado do Tocantins é um órgão composto, com previsão constitucional. Não se amolda, pois, à possibilidade isencional do caso concreto. Também não é possível a interpretação analógica para incluí-la como órgão legítimo ao benefício de isenção, previsto no artigo 2º, inciso XXXII do RICMS/TO, com redação dada pelo Decreto nº 2.913/03.
2 - Haja vista que a Defensoria Pública do Estado do Tocantins não é órgão da Administração Direta ou Indireta, as notas fiscais de serviços de telecomunicações a ela destinadas devem, obrigatoriamente, ser emitidas com destaque do ICMS.
3 – A Lei que dispõe sobre a organização da Administração Direta e Indireta do Poder Executivo do Estado do Tocantins é a de número n° 2.986, de 13 de julho de 2015. Nela, até que sobrevenha outra que a revogue, é que a consulente deve pesquisar.
Ademais, estas mesmas indagações foram interpostas pela consulente, referente às prestações internas de serviços de telecomunicações prestadas ao Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins (Consulta nº 013/2018 – processo 2018/6040/501006).
À Consideração superior.
DTRI/DGT/SEFAZ - Palmas/TO, 07 de janeiro de 2019.
Rúbio Moreira
AFRE IV – Mat. 695807-9
De acordo.
José Wagner Pio de Santana
Diretor de Tributação