Consulta nº 013
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PROCESSO N^o     : 2016/6040/500468

CONSULENTE       : ELISEU JUNIO ROCHA ME

CONSULTA Nº 13/2016

PNEUS RECAUCHUTADOS/REMOLDADOS - NCM 4012.10.00 -ICMS NORMAL – De acordo com a Cláusula segunda do Convênio ICMS nº 92/11, que deu nova redação ao Anexo único ao Convênio ICMS nº 85/93, estão sujeitos à substituição tributária os pneumáticos, câmaras de ar e protetores de borracha, classificados nas posições 40.11 e 40.13 e na subposição 4012.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul–Sistema Harmonizado - NCM/SH. Os pneumáticos recauchutados ou usados classificados na subposição 4012.10.00 (não localizadas na Tabela de Incidência do IPI – TIPI) não estão abarcados pelo referido Convênio. Destarte, não se sujeitam à substituição tributária.

EXPOSIÇÃO:

A empresa em epígrafe, CNPJ nº 10.929.530/0001-72, é estabelecida no Estado de Minas Gerais, e tem como atividade principal o comércio por atacado e varejo de pneumáticos e câmara de ar - CNAE 4530-7/02.

Aduz que, no exercício regular de suas atividades, comercializa com contribuintes localizados no Estado do Tocantins pneus recauchutados/remoldados  (NCM 4012.1000) de motocicletas e automóveis.

Afirma que, desde 2012, vem sendo compelido a recolher a substituição tributária sobre estes referidos pneus, no Posto Fiscal de Talismã.

Assevera que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado por apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta.

Diante disso, requer a seguinte

CONSULTA:

1)           As mercadorias constantes na NCM 4012.1000, pneus recauchutados/remoldados de motocicleta e automóveis estão sujeitos ao regime de substituição tributária ou a qualquer outro tipo de antecipação do imposto no Estado do Tocantins?

2)           Caso seja indevida a cobrança de substituição tributária sobre os pneus recauchutados/remoldados (NCM 4012.1000) tem a consulente direito à restituição dos valores já recolhidos ao Estado do Tocantins.

RESPOSTAS:

1) Para fins de esclarecimento, destaca-se que a responsabilidade pela classificação do produto na NCM é do contribuinte e a competência decisória é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

A sujeição de uma mercadoria ao regime de substituição tributária exige o cumprimento simultâneo de duas condições: a primeira é a correta adequação da classificação fiscal (NCM/SH) da mercadoria àquela prevista na legislação estadual, no protocolo ou convênio; e a segunda é a adequação da descrição da mercadoria à descrição utilizada no dispositivo legal que instituir o regime. Ou seja, para que uma mercadoria se sujeite ao regime de substituição tributária, a classificação na NCM/SH e a descrição da mercadoria devem estar de acordo com a legislação.

Pois bem, o Estado do Tocantins veio dispor sobre a Substituição Tributária nas operações com Pneumáticos, Câmaras de Ar e Protetores, conforme o Art. 50 do RICMS/TO, aprovado pelo Decreto 2.912/2006, com base nos Convênios ICMS 85/93 e 92/11.

Art. 50. O estabelecimento importador ou o industrial fabricante remetente é responsável, na qualidade de contribuinte substituto, pela retenção e recolhimento do imposto devido pelas subsequentes saídas ou entradas com destino ao ativo imobilizado ou ao consumo, nas operações interestaduais com pneumáticos, câmaras de ar e protetores de borracha, classificados nas posições 40.11 e 40.13 e na subposição 4012.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul - Sistema Harmonizado (NCM/SH), relacionados no Anexo XXI deste Regulamento. (Convênio ICMS 85/93 e 92/11) (Redação dada pelo Decreto 4.477, de 17.01.12).

§ 7^o O disposto neste artigo aplica-se também aos pneus novos ou usados, submetidos a processo de renovação, recondicionamento ou beneficiamento.” (NR) (Redação dada pelo Decreto 3.442, de 30.07.08).

O Convênio ICMS nº 92/11 deu nova redação à Cláusula primeira do Convênio ICMS nº 85/93:

Cláusula primeira Osdispositivos a seguir enumerados do Convênio ICMS 85/93 , de 10 de setembro de 1993, passam a vigorar com a seguinte redação:

I - o caput da cláusula primeira:

"Cláusula primeira: Nas operações interestaduais com pneumáticos, câmaras de ar e protetores de borracha, classificados nas posições 40.11 e 40.13 e na subposição 4012.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul – Sistema Harmonizado - NCM/SH -, de que trata o Anexo Único, fica atribuída ao estabelecimento importador e ao estabelecimento industrial fabricante a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS – devido nas subseqüentes saídas ou entradas com destino ao ativo imobilizado ou ao consumo dos produtos mencionados nesta cláusula.";

Já a Cláusula segunda do  Convênio ICMS 92/11, assim dispõe:

Cláusula segunda: Fica acrescido o Anexo Único ao Convênio ICMS 85/93 com a seguinte redação:

"ANEXO ÚNICO

O Anexo I à Lei N^o 1.287, de 28 de dezembro de 2001, em seu item 15, como não poderia deixar de ser, assevera quais são os produtos sujeitos à substituição tributária, nas operações subsequentes:

O Anexo XXI do RICMS, em atendimento aos Convênios ICMS 85/93 e 92/11 reproduziu o texto legal:

4. Pneumáticos, câmaras de ar e protetores de borracha, classificados nas posições 40.11 e 40.13 e na subposição 4012.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul– Sistema Harmonizado - NCM/SH. (art. 50 do RICMS e Convênios 85/93 e 92/11)( Redação dada pelo Decreto 4.477 de 17.01.12)

                                           (Redação dada pelo Decreto 4.559 de 01.06.12).

Apesar de o § 7º do art. 50 dispor que este disposto aplica-se também aos pneus novos ou usados, submetidos a processo de renovação, recondicionamento ou beneficiamento, fato é que o item 4 do Anexo XXI do RICM não contém a NCM 4012.11.00, não se podendo aferir o percentual de agregação sobre os produtos relativos a esta nomenclatura.

Com relação aos pneumáticos recauchutados ou usados a Tabela de Incidência do IPI – TIPI, aprovada pelo Decreto Federal nº 6.006/2006, assim prevê:

Haja vista que os produtos sujeitos à substituição tributária são os pneumáticos, câmaras de ar e protetores de borracha, classificados na subposição 4012.90, os pneumáticos recauchutados ou usados, de borracha constantes da subposição 4012.10 não estão abarcados pela substituição tributária.

2) A repetição de indébito tributário se sujeita às restrições previstas pelo artigo 166, do CTN: “Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”

A jurisprudência do STJ se direciona no sentido de que tal preceito é válido e se aplica a tributos como ICMS, IPI e, também, ao ISS, pois é o “contribuinte de fato” (adquirente de mercadorias, produtos, serviços) quem arca com o ô̂nus do tributo em razão do repasse efetuado pelo “contribuinte de direito” (comerciante, industrial, prestador de serviços).

É a possibilidade de “transferência do encargo financeiro do tributo” que confere sentido à relação jurídica entre responsável e contribuinte. Então, quando o artigo 166 refere-se à restituição de tributos que comportem, pela sua natureza, a transferência do encargo financeiro, não se está aludindo a um fenômeno econômico, mas sim à transferência do ônus fiscal em razão da natureza jurídica do repasse.

A jurisprudência do STJ estabelece dois critérios que deverão ser observados: i) o artigo 166 do CTN é aplicável ao regime da substituição tributária; ii) por conseguinte, o repasse ou não do encargo financeiro do tributo (regra da diminuição patrimonial) é que definirá a quem pertence o direito à repetição do indébito.

Esses critérios se coadunam aos termos da Súmula 546 do STF: “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte “de jure” não recuperou do contribuinte “de facto” o “quantum respectivo”.

O  art. 6º  do Anexo Único ao Decreto n. 3.088/2007, seguindo os passos do CTN e da jurisprudência, prescreve as condicionantes para o pedido de restituição de ICMS:

Art. 6º O pedido formulado pelo sujeito passivo ou por pessoa autorizada a requerer a quantia é instruído com:

I – documento de arrecadação ou outro meio comprobatório do pagamento efetivado;

II – prova de que o pagamento foi efetuado indevidamente e de que suportou o ônus tributário;

III – autorização expressa daquele a quem foi transferido o respectivo encargo financeiro.

IV – comprovante de titularidade da conta bancária, para recebimento da restituição em moeda corrente. (Redação dada pelo Decreto

Tendo-se em vista a impossibilidade do contribuinte de fato recuperar o “quantum do ICMS-ST a que pretende ser restituído a Consulente, manifesto-me pela impossibilidade de restituição do ICMS-Substituição Tributária sobre os pneus recauchutados/remoldados (NCM 4012.0000).

Informo a Consulente que, caso esta Consulta seja deferida pelos meus superiores hierárquicos, ela pode utilizar este instrumento para obstaculizar o Posto Fiscal de Talismã a exigir o ICMS-ST sobre as referidas mercadorias, a partir da ciência de seu deferimento.

À Consideração superior.

DTRI/DGT/SEFAZ - Palmas/TO, 28 de fevereiro de 2016.