| Consulta nº 006
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PROCESSO No : 2015/6040/505501
CONSULENTE : ENERGISA TOCANTINS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A
CONSULTA Nº 06/2016
ENERGISA TOCANTINS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, pessoa jurídica de direito privado, concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica, inscrita no CNPJ 25.086.034/0001-71 e com Inscrição Estadual nº 29.031.998-6, estabelecida na Qd. 104 Norte, Conjunto 4, Lote 12-A, Centro, Palmas-TO, aduz que, embora não se tenha notícia até o presente momento da edição de qualquer ato de ratificação e/ou incorporação das disposições do Convênio CONFAZ ICMS nº 52/2015, na legislação interna deste Estado, tem dúvidas quanto ao momento que deve considerar como vigente e eficaz referida isenção, a fim de aplicá-la nas operações realizadas com os seus consumidores, se: (i) na data da ratificação expressa, mediante edição de decreto, (ii) ratificação expressa mediante edição de lei ordinária, e (iii) ratificação tácita por decurso de prazo.
Diante do exposto, formula a seguinte Consulta:
1 – A ratificação das regras estabelecidas no Convênio CONFAZ ICMS nº 52/2015 depende da edição de lei estadual específica neste sentido, em face do disposto no art. 150, § 6º da Constituição Federal?
2 – Caso a resposta do item a seja negativa, a ratificação das regras estabelecidas no Convênio CONFAZ ICMS nº 52/2015 depende da edição de decreto estadual específico, ou basta apenas a ratificação tácita, prevista no caput do art. 4º da Lei Complementar nº 24/75?
3 – Após a ratificação, a aplicação da isenção prevista nos Convênios CONFAZ ICMS nº 16/2015 e 52/2015 depende de regulamentação adicional por parte do Estado do Tocantins? Em caso negativo, a partir de qual data considera-se aplicável a referida isenção?
RESPOSTA
Haja vista que as indagações são inter-relacionadas e objeto de crivo do Poder Judiciário, a resposta será de maneira englobada.
Assim dispõem os CONVÊNIOS ICMS 16, de 22 de abril de 2015 e 52, de 30 de junho de 2015:
CONVÊNIO ICMS 16, DE 22 DE ABRIL DE 2015
Autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL.
O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, na sua 238ª reunião extraordinária, realizada em Brasília, DF, no dia 22 de abril de 2015, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975 e na Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, resolve celebrar o seguinte
CONVÊNIO
Cláusula primeira Ficam os Estados de Goiás, Pernambuco e São Paulo autorizados a conceder isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012.
CONVÊNIO ICMS 52, DE 30 DE JUNHO DE 2015
Dispõe sobre a adesão dos Estados do Ceará e do Tocantins ao Convênio ICMS 16/15, que autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL.
O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, na sua 242ª reunião extraordinária, realizada em Brasília, DF, no dia 30 de junho de 2015, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, resolve celebrar o seguinte:
C O N V Ê N I O
Cláusula primeira Ficam os Estados do Ceará e Tocantins incluído nas disposições do Convênio ICMS 16/15, de 22 de abril de 2015.
Cláusula segunda Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional.
Vê-se, pois, que o Convênio CONFAZ ICMS nº 16/2015 se trata de Convênio autorizativo. Como os referidos convênios podem ser autorizativos ou impositivos, questiona-se o momento de seus efeitos e aplicações.
O Supremo Tribunal Federal, em reiterados julgados, vem decidindo que não existe diferença entre convênios autorizativos (que dão opção aos Estados para instituírem ou não determinados benefícios fiscais) e os convênios impositivos (os que obrigam a conceder). Leia-se a esse propósito a seguinte decisão:
“A lei complementar no 24/1975 não admite a distinção entre ‘convênios autorizativos’ e ‘convênios impositivos’.”
Assim sendo, mesmo que os convênios se intitulem “autorizativos”, devem ser obrigatoriamente cumpridos pelos Estados e pelo Distrito Federal, dando, assim, ao benefício fiscal concedido um tratamento uniforme e harmônico em todo o País.
Contudo, com o advento da Lei Complementar nº 101/2000, que condicionou a concessão de benefícios fiscais à previsão orçamentária, a questão mudou radicalmente de figura: todos os convênios hão de ser autorizativos, já que só implementáveis se e quando houver disponibilidade orçamentária.
Efetivamente, sendo o convênio autorizativo, depende de implementação pela Unidade da Federação através da edição de ato próprio, inserindo o benefício em sua legislação doméstica. Anote-se que a concessão do favor fiscal decorrente de convênio autorizativo é faculdade de cada Unidade da Federação, que a determinará na sua conveniência.
Logo, até o advento de legislação estadual normatizando a matéria, o contribuinte está impedido de aplicar o benefício fiscal.
Em sua decisão no RECURSO EXTRAORDINÁRIO 630.705, MT, o Relator Ministro Dias Toffoli assim dispôs:
“De início, observo que a definição da natureza jurídica do convênio ICMS no 100/97 é questão prejudicial à solução deste feito. A esse respeito, tenho que vem caminhando bem a doutrina e a jurisprudência que entendem estar superada a distinção entre convênios impositivos e autorizativos. Isso porque todos os convênios, após a ratificação nacional, devem ser observados pelos Estados.
Contudo, a diferença de procedimentos está em verdade no conteúdo do que dispõe o convênio. Se o ajuste prescreve um benefício fiscal, para que o contribuinte possa fruir do favor fiscal, deve o Estado internalizar em sua legislação a disposição ventilada no convênio. E, para tanto, deverá haver participação do Poder Legislativo. (...)
“[...] a grande maioria da doutrina, já com base na Constituição brasileira pretérita, e, agora, com supedâneo na Carta Política vigente, considera que a despeito de os convênios do CONFAZ constituírem requisito para a concessão de benefícios fiscais do ICM, hoje, ICMS, a validade deles no ordenamento Interno de cada Estado celebrante e do Distrito Federal dependeria de chancela do Poder Legislativo, através de lei, para alguns, ou decreto legislativo, para outros, emanado da respectiva assembléia legislativa, não bastando decreto do chefe do Poder Executivo (art.4º da LC nº 24/1975). (SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. A concessão, por convênios do CONFAZ. de benefícios fiscais do ICMS e os princípios democrático, federativo e da proporcionalidade. Biblioteca Digital Revista Fórum de Direito Tributário - RFDT, Belo Horizonte, ano 8, n. 43, jan/fev. 2010). (grifei)
O professor Alcides Jorge Costa, por seu turno, já alertava para o fato de que "Os convênios são uma fase peculiar do processo legislativo, em matéria de isenções de lCM. Fase que limita a competência das Assembléias Legislativas, mas que não pode eliminá-la "(COSTA, Alcides Jorge. ICM na Constituição e na lei complementar. São Paulo: Resenha Tributária, 1979, p. 130).
Ainda que na doutrina alguns sustentassem o contrário, com a superveniência do artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal não há mais como defender que os convênios que instituam benefícios ou incentivos fiscais possam ser impositivos, como alerta Aroldo Gomes de Mattos:
“[...] com o advento da LC n° 101/2000, que condicionou a concessão de benefícios fiscais à previsão orçamentária, a questão mudou radicalmente de figura: todos os convênios hão de ser autorizativos, já que só implementáveis se e quando houver disponibilidade orçamentária.” (GOMES DE MATTOS. Aroldo. A natureza e o alcance dos convênios em matéria do ICMS. In: Revista dialética de direito tributário, n. 79, p. 13, abril-2002.)
(...)
Aparentemente, perfilhando o mesmo raciocínio já esposado, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido da necessidade de implementação interna dos convênios que versem sobre benefícios fiscais, ainda que os ajustes tenham sido ratificados:
"Processual civil e tributário. Nulidade. Decisão extra petita. Inocorrência. ICMS. Remissão. Convênio autorizativo. Não se reconhece a nulidade do acórdão se se verifica que o equivoco não prejudicou o exame da causa. A autorização veiculada em Convênio para a concessão de remissão não acarreta direito subjetivo para o contribuinte, se não houve implementação da medida necessária à concessão do beneficio, mesmo que o Convênio tenha sido objeto de ratificação. Recurso a que se nega provimento" (STJ, RMS 13.543/RJ, 2ª T., rel. Min. Castro Meira, DJ 16.02.2004). (destaquei)
Assim sendo, a validade da isenção disposta em Convênio CONFAZ ICMS, somente se dá após a edição de Decreto Estadual, o qual estipula a data da produção de seus efeitos.
E tanto é verdade a assertiva, que o Estado do Tocantins regulamentou a isenção a que alude a Consulente (art. 2º, CXXXI do RICMS/TO, aprovado pelo Decreto nº 2.912/06), in verbis:
Art. 2o São isentos do ICMS:
(...)
CXXXI - o fornecimento de energia elétrica, relativamente ao valor utilizado a título de compensação da energia elétrica produzida por microgeração ou minigeração, nos faturamentos sujeitos ao Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa 482, de 17 de abril de 2012, atendidos os procedimentos constantes do Ajuste SINIEF 2/15, do inciso I do art.19 e do §15 deste artigo. (Convênio ICMS 16/15) (Redação dada pelo Decreto 5.338, de 20.11.15). produzindo efeitos a partir de 01.09.15
(...)
§15. A isenção prevista no inciso CXXXI deste artigo não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou ao uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora. (Convênio ICMS 16/15) (Redação dada pelo Decreto 5.338, de 20.11.15).
À consideração superior.
DTRI/DGT/SEFAZ, Palmas, 11 de janeiro de 2016.
Rúbio Moreira
AFRE IV – Mat. 695807-9
De acordo.
Jorge Alberto Pires de Medeiros
Diretor de Tributação